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第十七章　國際商事仲裁法

國際商事仲裁是指在國際商事活動中,當事人雙方依事先或事后達成的仲裁協議,將有關爭議提交給某臨時仲裁庭或常設仲裁機構進行審理,并作出具有約束力的仲裁裁決的制度.

綜觀國際條約及各國立法與實踐,對仲裁“國際性”的認定,一般有以下幾種做法:（1）以單一的住所或慣常居所作為連結因素,當事人中至少一方的住所或慣常居所不在內國的,則為國際仲裁.（2）以國籍作為劃分標準.即當事人中至少一方國籍是非內國國籍的,則為國籍仲裁.（3）以國籍、住所、合同履行地、仲裁地點以及標的物所在地等多種連結因素作為界定標準,只要上述連結因素中的幾個或一個不在內國的,都是國際仲裁.如1985年《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》.法國可以說是采用多種連結因素界定仲裁國際性的典型國家.

中國關于仲裁國際性的界定有個變遷的過程,而現今則采取多種連結因素界定仲裁國際性的復合標準.包括當事人的國籍、住所、爭議標的物和設立、變更或終止民（商）事法律關系的法律事實,涉及港、澳、臺的商事仲裁,也可歸為“國際”仲裁.

關于“商事”的界定存有爭議.美國認為包括海事和商事；法國認為只限于商事.1985年《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》取廣義解釋,認為包括一切契約性或非契約性商事關系中發生的種種爭議.一般而言,多數國家對“商事”是盡可能作廣義解釋的.

依中國于1986年12月2日加入《承認及執行外國仲裁裁決公約》時所作商事保留聲明,中國只對根據中國法律認定為屬于契約性和非契約性商事法律關系所引起的爭議適用該公約.

所謂“契約性或非契約性商事關系”,具體是指由于合同、侵權或根據有關法律規定而產生的經濟上的權利義務關系.

簡述國際商事仲裁和國際民事訴訟的區別.

國際商事仲裁和國際民事訴訟都是解決國際商事爭議的常用的有效方法,但二者有本質區別:

（1）就機構的性質而言,國際商事仲裁機構只具有民間團體的性質,而審理國際民商事糾紛的法院,則是國家司法機關.

（2）就管轄權來源而言,國際商事仲裁機構的管轄權完全來自雙方當事人的合意,建立在雙方當事人自愿達成的仲裁協議基礎上；而法院審理國際民事訴訟的管轄權來自國家的強制力,是法律賦予的,并非當事人雙方的授權.

（3）就審理程序的公開性而言,國際商事仲裁程序一般都是不公開進行；即使雙方當事人要求公開審理,也仍由仲裁庭作出是否公開審理的決定；而法院審理國際民商事爭議,除極少數涉及國家秘密或個人隱私的外,原則上是必須公開進行的.

（4）就當事人的自治性而言,國際商事仲裁中當事人的自治性大大超過國際民事訴訟中當事人的自治性.國際商事仲裁的雙方當事人可以選擇仲裁機構和組織形式（常設還是臨時）,可選擇仲裁地點、審理案件的仲裁員和仲裁程序.

（5）就審級制度而言,國際商事仲裁裁決一般實行一裁終局制.而國際民事訴訟則一般實行二審終審制.

對于國際商事仲裁的性質,學術界頗有爭議,有的認為它只具司法權性質（司法權說）,有的認為它只具契約性質或自治性質（契約說或自治說）,第三種具有代表性的觀點則認為國際商事仲裁兼有上述兩種性質.

1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》成為當前有關承認和執行外國仲裁裁決最有影響的國際公約.中國1986年12月決定加入該公約,1987年4月22日起對中國生效.

以仲裁機構的組成形式為標準,可以把仲裁分為臨時仲裁和機構仲裁.

臨時仲裁,又稱特別仲裁,是指根據雙方當事人的仲裁協議,在爭議發生后由雙方當事人推薦的仲裁人臨時組成仲裁庭,負責按照當事人約定的程序規則審理有關爭議,并在審理終結作出裁決后即不再存在的仲裁.

臨時仲裁與機構仲裁相比較,有較機構仲裁更大的自治性、靈活性及費用更低和速度更快等優點.

常設仲裁機構,是指依國際公約或一國國內法成立的,有固定的名稱、地址、組織形式、組織章程、仲裁規則和仲裁員名單,并具有完整的辦事機構和健全的行政管理制度,用以處理國際商事爭議的仲裁機構.

以仲裁庭是否必須按照法律作出裁決為標準,可將仲裁分為依法仲裁和友好仲裁.

通常情況下仲裁庭都是依法仲裁的.

友好仲裁,也稱友誼仲裁,是指在國際商事仲裁中,允許仲裁員或仲裁庭根據公平和善意原則或公平交易和誠實信用原則對爭議實質問題作出裁決.

是否進行友好仲裁主要取決于當事人的愿望與授權.同時,是否能進行友好仲裁還得受“仲裁地法”或有關國際公約的制約.

依雙方是否為私人為標準,分為私人間仲裁和非私人間仲裁.私人間仲裁是指爭議雙方當事人均是自然人或法人的仲裁.非私人間仲裁是一方當事人為私人,另一方當事人為國家的仲裁.

解決投資爭端國際中心是根據1965年簽署的《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》而設立的一個全球性的常設機構.成立于1966年,設在美國華盛頓.中心的宗旨是依照公約的規定為各締約國和其他締約國的國民之間的投資爭端提供調停和仲裁的便利,促進相互信任的氣氛,借以鼓勵私人資本的國際流動.中國1993年2月6日成為公約和中心的成員國.

中心的管轄權只限于締約國和另一締約國國民之間直接因投資而產生的任何“法律爭端”.爭端必須是有關法律權利或義務的存在與范圍,或者是有關由于違反法律義務而作出賠償的性質或范圍.

仲裁庭一般由雙方當事人同意任命的獨任仲裁員或任何非偶數的仲裁員組成.

中心在進行仲裁時首先應適用雙方當事人合意選擇的法律；當事人未作選擇或未能達成一致意見時,仲裁庭可以適用爭議一方締約國的法律,以及可能適用的有關國際法規則.在雙方當事人授權時,仲裁庭還可依“公平和善意”進行裁決,即進行友好仲裁.

公約規定,仲裁庭應以其仲裁員的多數票對問題作出裁決,并且未經雙方的同意,中心不得公布裁決.每一個締約國應承認依照公約作出的裁決具有約束力.

國際商會仲裁院是附屬于國際商會的一個全球性國際常設仲裁機構,總部設在法國巴黎.具有民間性質,有很大的獨立性.中國已于1996年參加國際商會.仲裁院理事會和秘書處對提交仲裁的案件進行監督和管理,但其成員不得擔任仲裁案件中的仲裁員或代理人.它管轄的范圍十分廣泛,任何國家的當事人,不管該國是否為國際商會的成員國,均可締結協議將具有國際性的商業性爭議提請國際商會仲裁院仲裁.就案件的性質而言,國際商會仲裁院的管轄范圍幾乎包括因契約關系而發生的任何爭議.是目前世界上每年受案最多的一個常設仲裁機構.

國際商會仲裁院本身并不解決爭議.

瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院成立于1917年,是斯德哥爾摩商會的一個專門處理商事爭議的獨立機構.在國際社會享有很高的聲譽.已成為當今東西方國家間國際經濟貿易仲裁的中心.

蘇黎世商會仲裁院是瑞士蘇黎世商會屬下的一個國家性仲裁機構.管轄上不受當事人國籍、住所的限制.

英國倫敦國際仲裁院的海事仲裁更負盛名,世界各國的大多數海事案件都提請該院仲裁.對于提交給它的任何性質的國際商事爭議都予以受理,而不管有關爭議發生在哪個國家,跟英國是否有聯系.

2005年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》規定:仲裁委員會受理下列爭議案件:（1）國際的或涉外的爭議案件；（2）涉及香港特別行政區、澳門特別行政區或臺灣地區的爭議案件；（3）國內爭議案件.

中國各地仲裁委員會在當事人自愿選擇的情況下,有權受理涉外仲裁案件.

仲裁程序的法律適用:

各國立法與實踐普遍允許國際商事仲裁中的雙方當事人合意選擇仲裁程序.

在國際商事仲裁中,在仲裁程序規則的適用上,雖然當事人是具有自主選擇權的,但是不管怎樣,仲裁并不是只受雙方當事人共同意思表示的約束,在程序問題上,仍然要受到仲裁地法的支配.

在國際商事仲裁中,對實體問題的法律適用,有許多不同的地方.

（一）適用當事人合意選擇的法律.

（二）當事人未選擇法律時的法律適用.1、根據仲裁地所屬國的沖突規則確定合同的準據法.2、授權仲裁庭決定合同的法律適用.3、適用國際貿易慣例.4、根據公平和善意原則或公平交易和誠實信用原則作出裁決.

仲裁協議是指雙方當事人合意將他們之間已經發生或者將來可能發生的國際商事爭議交付仲裁解決的一種書面協議.仲裁協議是仲裁庭或仲裁機構受理雙方當事人的爭議的依據.仲裁協議有國際商事仲裁的基石之說法.根據其表現形式的不同,主要可分為仲裁條款和仲裁協議書,以及其他表示提交仲裁的文件.

仲裁協議的內容.（一）提交仲裁的事項.（二）仲裁地點.仲裁地點與仲裁所適用的程序法以及按哪一國的沖突規則來確定合同的實體法都有密切關系.仲裁地點在很大程度上決定了仲裁裁決的國籍.（三）仲裁機構.（四）仲裁規則.（五）仲裁的效力.為了便于雙方當事人在合同中訂立合格的仲裁條款,許多常設仲裁機構或其他有關機構多擬定示范仲裁條款,以備當事人采用.

仲裁協議的有效要件.（一）仲裁協議的形式.（二）仲裁協議當事人的行為能力.（三）爭議事項的可裁性.是指當事人訂立的仲裁協議中約定的提交仲裁的事項,必須是有關國家法律允許采用仲裁方式處理的事項.中國1994年《仲裁法》規定,對于婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛,以及依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁.

確認仲裁協議有效性的機構.1、仲裁機構.這是認定仲裁協議效力最主要、最普遍的機構.中國1994年《仲裁法》規定,當事人對仲裁協議的效力有異議的,可以請求仲裁委員會作出決定；并且,此種異議,應當在仲裁庭首次開庭前提出.2、法院.中國《仲裁法》規定,當事人對仲裁協議的效力有異議的,可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定.一方請求仲裁委員會作出決定,另一方請求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定.

2000年最高人民法院《關于當事人對仲裁協議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》指出:當事人協議選擇國內仲裁機構仲裁后,一方對仲裁協議的效力有異議請求人民法院作出裁定的,由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄.當事人對仲裁委員會沒有應當或者應當不明的,由被告所在地的中級人民法院管轄.

仲裁地法是確認仲裁協議有效性所適用的主要法律.仲裁地法對仲裁協議的約束主要體現在以下幾個方面:第一,仲裁協議的形式.第二,仲裁協議的內容.第三,仲裁協議的可仲裁事項.

簡述仲裁協議的法律效力.

根據有關國際條約和大多數國家的法律規定,一項有效的仲裁協議在國際商事仲裁中具有以下法律效力:

1、對雙方當事人具有嚴格的約束力,不得再向法院提起訴訟.

2、具有排除有關國家法院的管轄權的效力.如各國的仲裁立法和有關的國際條約都毫無例外地規定:一項有效的仲裁協議能排除法院的管轄權.

3、是有關仲裁機構行使仲裁管轄權的依據.

4、是強制執行仲裁裁決的依據.無效的仲裁協議也是構成有關國家拒絕承認和執行有關裁決的理由之一.

簡述仲裁條款自治理論.

目前最普遍的觀點是,即使包括有仲裁協議的合同是無效