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第五章 具體行政行為

一、單項選擇題：

1.行政征收的實施是以相對方負有行政法上的( )為前提的。

A.給付義務(wù) B.繳納義務(wù)

C.履行義務(wù) D.不作為義務(wù)

2.下列( )是行政機關(guān)賦予相對方某種法律資格的許可。

A.開業(yè)經(jīng)營許可 B.生產(chǎn)許可

C.汽車駕駛證 D.律師資格證

3.下列行為中，屬于行政處罰行為的是( )

A.行政征收 B.行政沒收

C.行政征用 D.查封、扣押

4.下列不屬行政確認形式的行政行為有( )

A.認可 B.證明

C.鑒證 D.勘驗

5.行政主體向違反行政法規(guī)定的相對方收取排污費、滯納金的行為在性質(zhì)上屬：( )

A.行政征購 B.行政處罰

C.行政征收 D.行政征用

6.下列行政行為中非行政處罰的是( )

A.沒收財物 B.開除公職

C.行政拘留 D.罰款

7.以下行政處罰形式屬于行為罰的是( )

A.行政拘留 B.因違章駕駛而被罰款

C.勞動教養(yǎng) D.責令停產(chǎn)停業(yè)

8.下列行政強制措施屬于間接執(zhí)行性強制措施的有( )

A.查封、扣押 B.強制檢疫

C.凍結(jié)、劃撥 D.執(zhí)行罰

9.主持行政裁決活動的機關(guān)是( )

A.司法機關(guān) B.行政機關(guān)

C.檢察機關(guān) D.國家權(quán)力機關(guān)

二、多項選擇題

1.下列費用屬于行政征收范圍的有( )

A.稅收 B.滯納金

C.建設(shè)資金 D.資源費

2.因違反行政法的規(guī)定而引起的征收有( )

A.資源費征收 B.管理費征收

C.排污費征收 D.滯納金征收

3.行政征收的行為方式有( )

A.查帳征收 B.查驗征收

C.定期定額征收 D.代征、代扣

4.下列許可中屬于獨占許可的有( )

A.專利許可 B.商標許可

C.采礦許可 D.林木采伐許可

5.行政確認是( )的行政行為。

A.要式 B.默示

C.羈束 D.自由裁量

6.下列行政處罰中屬于行為罰的有( )

A.責令停產(chǎn)停業(yè) B.行政拘留

C.勞動教養(yǎng) D.吊銷營業(yè)執(zhí)照

7.行政機關(guān)作出( )等行政處罰之前，應(yīng)當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利。

A.責令停產(chǎn)停業(yè) B.吊銷許可證或執(zhí)照

C.行政拘留 D.數(shù)額較大的罰款

8.直接強制執(zhí)行措施主要有( )形式

A.查封、扣押 B.執(zhí)行罰

C.凍結(jié)、劃撥 D.代執(zhí)行

9.行政給付在我國主要有( )等形式。

A.安置 B.補助

C.撫恤、優(yōu)待 D.救災(zāi)扶貧

10.我國行政裁決主要適用于解決( )

A.權(quán)屬糾紛 B.侵權(quán)糾紛

C.行政糾紛 D.知識產(chǎn)權(quán)糾紛

三、判斷題

1.行政征收的實施必須以相對方負有行政法上的繳納義務(wù)為前提。( )

2.任何許可只要依法取得就會長期有效。( )

3.鑒證和勘驗都是行政確認的形式。( )

4.罰款和沒收財產(chǎn)都是行政強制執(zhí)行方式。( )

5.聽證程序不是所有行政處罰的必經(jīng)程序。( )

6.作出罰款決定的機關(guān)應(yīng)當同收繳罰款的機構(gòu)分離。( )

7.行政強制就是行政強制執(zhí)行措施。( )

8.行政獎勵最主要是給予物質(zhì)利益。( )

9.行政裁決也就是行政仲裁。( )

10.行政指導(dǎo)不具有強制力，因而不產(chǎn)生行政法律后果。( )

四、簡答題：

1、簡述行政處罰的一般程序。

2、簡述行政處罰的聽證程序。

3、簡述目前我國法律規(guī)定的行政裁決的種類。

4、簡述行政裁決與行政仲裁的區(qū)別。

五、論述題

1、試論行政處罰的原則。

2、試論行政裁決的特征。

六、案例分析

行政處罰的簡易程序

某縣計量局在對轄區(qū)內(nèi)的加油站進行計量檢查時，發(fā)現(xiàn)某加油站的加油機存在加油數(shù)量短缺現(xiàn)象，觸犯了《中華人民共和國計量法》，決定給予加油站罰款l 000元的行政處罰。并適用簡易程序當場收繳了罰款。

[案例思考]

1.本案中的行政處罰能否適用簡易程序?

2.行政處罰簡易程序的內(nèi)容包括哪些?

參考答案

一、單項選擇題

1、(B) 2、(D) 3、(B)

4、(D) 5、(C) 6、(B)

7、(D) 8、(D) 9、(B)

二、多項選擇題：

1、(ABCD) 2、(CD) 3、(ABCD)

4、(BA) 5、(AC) 6、(AD)

7、(ABD) 8、(AC) 9、(ABCD)

10、(ABD)

三、判斷題：

1、(√) 2、(×) 3、(×) 4、(×) 5、(√)

6、(√) 7、(×) 8、(×) 9、(×) 10、(×)

四、簡答題：

1、答：行政處罰的一般程序應(yīng)包括以下步驟：

①立案。知悉相對方實施了違法行為，應(yīng)填寫立案報告表，在經(jīng)本機關(guān)主管負責人審查批準后完成立案程序。

②調(diào)查取證。立案后，行政主體應(yīng)客觀全面公正地調(diào)查收集有關(guān)證據(jù)。必要時，可采用檢查、詢問、扣押、鑒定等手段。

③聽取申辯與聽證。行政主體在調(diào)查取證之后和作出處罰裁決之前，應(yīng)告知被調(diào)查人的違法事實，準備對之作出處罰裁決的理由和依據(jù)，并給予被調(diào)查人申辯的機會，行政主體應(yīng)充分聽取申辯。行政處罰涉及被調(diào)查人重大權(quán)利的，還應(yīng)當依法組織聽證。

④作出處罰決定。行政主體經(jīng)過調(diào)查取證，并聽取申辯，甚至聽證后，根據(jù)不同的情況，作出不同的處罰決定。

2、答、行政處罰的聽證程序為：

①聽證提出。當事人要求聽證的，應(yīng)當在行政機關(guān)告知后3日內(nèi)提出。

②聽證通知。組織聽證的行政機關(guān)應(yīng)在聽證開始的7月前書面通知當事人。

③舉行聽證會。正式聽證會由行政主體指定非本案調(diào)查取證的與本案無利害關(guān)系的人員主持。聽證會一般公開舉行，雙方申辯和質(zhì)證。

④制作聽證筆錄。在聽證會進行過程中應(yīng)制作筆錄，當事人簽名或蓋章。

3、答：根據(jù)目前有關(guān)法律的規(guī)定，我國行政裁決歸納起來有以下幾種：

①損害賠償裁決。是指行政機關(guān)對在平等主體之間發(fā)生的因涉及與行政管理相關(guān)的合法權(quán)益受到侵害而引起的賠償爭議所作的裁決。

②權(quán)屬糾紛裁決。是指行政主體對平等主體之間，因涉及到行政管理相關(guān)的某一財物的所有權(quán)、使用權(quán)的歸屬而發(fā)生的爭議所作出的確定性裁決。

③侵權(quán)糾紛裁決。是指由于作為平等主體一方當事人的涉及行政管理的合法權(quán)益受到另一方侵犯時，當事人依法申請行政機關(guān)進行制止，行政機關(guān)就此爭議作出的制止侵權(quán)行為的裁決。

4、答：行政裁決與行政仲裁的區(qū)別主要有：

第一，從起源上看，行政裁決作為行政行為的一種方式出現(xiàn)，即行政機關(guān)以第三者的身份居間對雙方當事人的糾紛予以裁決。而行政仲裁則作為一種民間的活動出現(xiàn)。

第二，從法律后果上看，行政裁決是行政機關(guān)運用行政權(quán)力的過程，對之作出的裁決不服仍可申請復(fù)議或起訴。而行政仲裁，并非行政機關(guān)運用行政的過程，對仲裁決定不服，仍可作為民事糾紛向法院提起民事訴訟。

五、論述題：

1、答：行政處罰的原則是指對行政處罰的設(shè)定和實施具有普通指導(dǎo)意義的準則。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定和行政管理的實踐，我們認為，行政處罰應(yīng)遵循以下原則：

(1)處罰法定原則

所謂處罰法定原則，是指行政處罰必須依法進行。它是行政合法原則在行政處罰中的具體體現(xiàn)和要求。處罰法定原則的具體內(nèi)容是：①實施處罰的主體必須是法定的行政主體;②處罰的依據(jù)是法定的;③行政處罰的程序合法。

(2)處罰與教育相結(jié)合的原則。

該原則是指行政處罰不僅是制裁行政違法行為的手段，而且也是教育人們遵守法律的一種形式，因此，在具體實踐行政處罰過程中，應(yīng)當堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。

(3)公正、公開原則

公正原則是指在實施行政處罰時不僅要求形式是合法的，是在自由裁量的法定幅度的范圍內(nèi)實施的，而且要求在內(nèi)容上合法，符合立法目的，它是處罰法定原則的必要補充。公開原則就是處罰過程要公開，要有相對方的參與和了解，以提高公民對行政機關(guān)及其實施的行政處罰的信任度，同時監(jiān)督行政機關(guān)及其公務(wù)員依法、公正地行使職權(quán)，保障相對方的合法權(quán)益。

(4)處罰救濟原則

該原則是指行政主體對相對方實施行政處罰時，必須保證相對方取得救濟途徑，否則不能實施行政處罰，它是保證行政處罰合法、公正行使的事后補救措施。

(5)一事不再罰原則

該原則是指對相對方的某一違法行為，不得給予兩次以上同類(如罰款)處罰，或者說相對方的一個行為違反一種行政法規(guī)范時，只能由一個行政機關(guān)作出一次處罰。一事不再罰原則解決的是行政實踐中多頭處罰與重復(fù)處罰的問題。

(6)處罰相當原則

該原則是指行政主體對違法行為人適用行政處罰，所科罰種和處罰幅度要與違法行為人的違法過錯程度相適應(yīng)。

2、答：行政裁決是指行政主體依照法律授權(quán)，對平等主體之間發(fā)生的，與行政管理活動密切相關(guān)的，特定的民事糾紛進行審查并作出裁決的具體行政行為。

行政裁決具有如下特征：1、行政裁決的主體是法律授權(quán)的特定的行政機關(guān)。其特定性表現(xiàn)在：①行政裁決權(quán)的主體是對民事糾紛有關(guān)的行政事項具有管理職權(quán)的行政機關(guān)。②這樣的行政機關(guān)也只有經(jīng)法律明確授權(quán)后，才擁有對該類民事糾紛的行政裁決權(quán)。

2、行政裁決的對象是特定的民事糾紛。傳統(tǒng)上，民事糾紛是由法院裁判的，行政機關(guān)當然不能裁決屬于司法權(quán)范疇的民事爭議案件。但在特定情況下，為實現(xiàn)行政管理的目標，法律特別規(guī)定與行政管理事項有關(guān)的個別種類的民事糾紛可以由行政主體裁決。

3、行政裁決是行政主體行使行政裁判權(quán)的活動，具有法律權(quán)威性。行政裁判權(quán)已成為國家行政權(quán)的一個重要組成部分，因此，行政裁決權(quán)的行使也是國家行政權(quán)的一種行使方式，具有應(yīng)有的法律效力

4、行政裁決是一種特殊的具體行政行為。所謂特殊，一是因為行政裁判權(quán)是法律授予的，行政機關(guān)只能依法律的授權(quán)而實施。二是因為行政機關(guān)是居間裁決的公斷人而非以管理者的身份出現(xiàn)。三是因為行政裁決依照的是一種準司法程序，不同于一般具體行政行為程序。但是行政裁決還具有具體行政行為的性質(zhì)和特征，對行政裁決不服產(chǎn)生的糾紛應(yīng)屬行政糾紛。

六、案例分析

[分析要點]

1.行政處罰簡易程序是指行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織對于違法事實清楚、確鑿，情節(jié)簡單輕微的違法行為，當場給予較輕處罰所適用的比較簡單的程序。《行政處罰法》第33條規(guī)定：“違法事實確鑿并有法定根據(jù)，對公民處以50元以下;對法人或者組織處以1000元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定。”據(jù)此條規(guī)定可知簡易程序的適用條件有三個方面：(1)違法事實確鑿;(2)處罰有法定依據(jù);(3)適用于小數(shù)額罰款和警告處罰，即對公民處以50元以下的罰款和警告，對法人或其他組織處以1 000元以下的罰款和警告。只有這三個條件同時具備，才能適用簡易程序。本案中行政處罰可以適用簡易程序。

2.根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，適用簡易程序進行行政處罰，必須具備下列方式和經(jīng)歷以下步驟：(1)表明身份，即出示有效的必要證件，表明當場處罰行為的人員合法的執(zhí)法身份;(2)確認違法事實，說明處罰理由，即必須有證據(jù)認定違法事實，并向被處罰人員說明事實根據(jù)和法律根據(jù);(3)制作行政處罰決定書，即當場填寫預(yù)定格式、編有號碼的行政處罰決定書。處罰決定書應(yīng)載明當事人違法行為，行政處罰依據(jù)，罰款數(shù)額、時間、地點以及行政機關(guān)名稱，并由執(zhí)法人員按照法律規(guī)定將行政處罰決定書當場交付當事人;(5)備案，即執(zhí)法人員作出行政處罰決定，必須向所屬行政機關(guān)備案。  

第六章 行政合同與行政指導(dǎo)

一、單項選擇題：

1、簽訂行政合同的最主要方式是( ).

A.拍賣 B.邀請發(fā)價

C.招標 D.直接磋商

2.行政合同是一種( )行為。

A.內(nèi)部行政 B.抽象行政

C.單方行政 D.雙方行政

3.行政合同糾紛應(yīng)通過( )解決。

A.民法救濟途徑 B.經(jīng)濟法救濟途徑

C.行政裁決 D.行政訴訟

4.行政指導(dǎo)的主體是( )。

A.權(quán)力機關(guān) B.司法機關(guān)

C.行政機關(guān) D.公民、法人或其他組織

5. 行政指導(dǎo)制度最典型且影響最大的國家是( )。

A.美國 B.日本

C.德國 D.法國

6. 行政指導(dǎo)對行政相對方而言( )。

A.具有強制力 B.不具有強制力

C. 具有部分強制力 D.沒有任何法律意義

二、多項選擇題：

1.行政機關(guān)締結(jié)行政合同必須遵循的規(guī)則有( )

A.出于行政需要 B.不超越行政權(quán)限

C.內(nèi)容和范圍符合國家法律和政策 D.必須有利可圖

2.締結(jié)行政合同的方式有( )。

A.拍賣 B.招標

C.邀請發(fā)價 D.直接磋商

3.在行政合同中，相對方享有的權(quán)力有( )。

A.取得報酬權(quán) B.損害賠償請求權(quán)

C.單方面變更合同的權(quán)利 D.特權(quán)行為損害的補償權(quán)

4.下列合同( )屬于行政合同。

A.科研合同 B.糧棉征購合同

C.計劃生育合同 D.購買行政辦公用品合同

5.行政指導(dǎo)以其功能為標準，分為( )

A.管制性行政指導(dǎo) B.調(diào)整性行政指導(dǎo)

C.促進性行政指導(dǎo) D.宏觀行政指導(dǎo)

6.行政指導(dǎo)的依據(jù)有( )。

A.法律 B.法律原則

C.國家政策 D.行政組織法上的職能規(guī)定

7.下列屬于限制性行政指導(dǎo)的有( )。

A.抑制物價暴漲 B.禁止化工廠生產(chǎn)的范圍

C.規(guī)定外商投資方向范圍 D.農(nóng)業(yè)經(jīng)營指導(dǎo)

8. 行政指導(dǎo)以其指導(dǎo)層次為標準，分為( ).

A. 宏觀行政指導(dǎo) B.促進性行政指導(dǎo)

C.限制性行政指導(dǎo) D.個別行政指導(dǎo)

三、簡答題：

1.簡述行政合同的概念與特征。

2.簡述行政指導(dǎo)的概念及特征。

四、論述題：

1.試論行政合同的作用。

2.試析在我國市場經(jīng)濟條件下建立、健全行政指導(dǎo)制度的必要性。

五、案例分析

1、吳某與張某結(jié)婚時。曾從鄉(xiāng)政府領(lǐng)回一份計劃生育合同，并被要求在合同上簽字。后來，吳某違反計劃生育規(guī)定，生育兩胎。鄉(xiāng)政府便按照合同規(guī)定對吳某進行處理。但吳某對此提出異議，認為鄉(xiāng)政府作為一級國家機關(guān)，應(yīng)當嚴格依法行政，國家已經(jīng)對計劃生育作出規(guī)定，鄉(xiāng)政府就應(yīng)該不折不扣地執(zhí)行，怎么能用國家賦予的權(quán)力與公民討價還價，簽訂所謂的計劃生育合同呢?因此，鄉(xiāng)政府與其簽訂的計劃生育合同，是鄉(xiāng)政府濫用計劃生育管理權(quán)的結(jié)果，是違法無效的。問：鄉(xiāng)政府簽訂的計劃生育合同違法嗎?

2、2001年3月13日某市人民政府為了促進玄武巖石村企業(yè)上規(guī)模、產(chǎn)品上檔次，發(fā)布政辦(2001)14號文件，批準下發(fā)《某市工業(yè)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室2001關(guān)于年玄武巖石板材加工企業(yè)扶優(yōu)扶強的意見》。該文件中，確定2001的年在全市扶持具有一定規(guī)模的31家石板材企業(yè)。文件規(guī)定，第三人福建玄武石材有限公司要為年銷售1000收入萬元以上的10家企業(yè)，每年全年增加供應(yīng)玄武巖石料500立方米;每年要為年銷售收入500萬元以上的21家企業(yè)，每年全年增加供應(yīng)玄武巖石料300立方米。該文件以通知的方式發(fā)到各鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處和市直機關(guān)。

原告福建省某隆盛石材廠不服被告政辦(2001)14號文件下發(fā)的《某市工業(yè)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公在于2001年玄武巖石板材加企業(yè)扶優(yōu)扶強的意見》，起訴至法院。原告訴稱政府扶優(yōu)扶強措施，逐年提高扶優(yōu)石料提留量的做法，迫使原告逐年減產(chǎn)。其認為被告這種做法制造了不平等，破壞了公平競爭的社會經(jīng)濟秩序，是違法行為，請求撤銷。

被告辯稱：正辦(2001)14號文件是在取得行政相對方本案第三人的同意后，對其業(yè)務(wù)所作的非強制性、不直接產(chǎn)生法律后果的行政指導(dǎo)性文件，是非具體行政行為，不具有可訴性，原告無權(quán)向法院起訴。

某市人民法院審理認為，被告的政辦(2001)14號文件具有《行政訴訟法》第11第1款第(3)項規(guī)定的情形，符合行政訴訟法的受案范圍，予以受理。并根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定判決確認福建省某市人民政府做出的政辦(2001)14號文件違法?

問：行政指導(dǎo)的特征是什么?本案被告的政辦(2001)14號文件是否是行政指導(dǎo)?是否具有可訴性?

參考答案：

一、單項選擇題：

1、(C) 2、(D) 3、(D)

4、(C) 5、(B) 6、(B)

二、多項選擇題

1、(ABC) 2、(ABCD) 3、(ABCD)

4、(ABC) 5、(ABC) 6、(ABCD)

7、(AB) 8、(AD)

三、簡答題：

1、答：行政合同是指行政主體為了行使行政職權(quán)，實現(xiàn)特定的行政管理目標，而與公民、法人或其他組織經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達成的書面協(xié)議。它的特征如下：

(1)行政合同的當事入一方必定是行政主體。行政合同只能在行政主體之間，或與其工作人員，或與公民、法人或其他組織之間簽訂，而不能在平等主體的公民、法人或其他組織之間簽訂。

(2)簽訂行政合同的目的是為了履行行政職權(quán)，實現(xiàn)特定的行政管理目標，若行政主體訂合同時不具備上述目的條件，所簽合同則不是行政合同。

(3)行政合同以雙方意思表示一致為前提，屬于雙方行政行為，但相對方的意思表示受到一定程度的限制。

(4)在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有優(yōu)益權(quán)，但并非行政主體可隨意變更或解除合同，而是受一定條件的制約。

(5)行政合同糾紛常常通過行政法的救濟途徑解決。

2.行政指導(dǎo)，是指行政主體在其職責、任務(wù)或其管轄的事項范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的社會和經(jīng)濟的需要，根據(jù)國家政策、法律、法律原則與精神等，在相對方的同意與協(xié)助下，適時靈活地采取非強制手段，以有效地實現(xiàn)一定的行政管理目標而不直接產(chǎn)生法律后果的行為。其主要特征為：(1)行政指導(dǎo)是行政主體的社會管理行為。只有具備行政主體資格的行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織才能實施行政指導(dǎo)行為。(2)行政指導(dǎo)運用的范圍極其廣泛，其方法多種多樣。(3)行政指導(dǎo)屬于“積極行政”的范疇。(4)行政指導(dǎo)是符合現(xiàn)代行政法治原則的一種具有行政活動性質(zhì)的行為。(5)行政指導(dǎo)是一種柔性的不具有法律強制力的行為。(6)行政指導(dǎo)是一種不直接產(chǎn)生法律后果的行為。

四、論述題：

1.行政合同，是指國家行政機關(guān)為實現(xiàn)行政管理目標，在其職權(quán)范圍內(nèi)，與行政相對方相互協(xié)商，意思表示一致而簽訂的確立、變更或消滅雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

行政合同是一種富有彈性和靈活性的行政管理形式，雖由雙方當事人協(xié)商相互意思表示一致而成立，但又保留了行政機關(guān)必要的行政優(yōu)先權(quán)，它是行政命令、行政處罰、行政強制等管理手段的重要補充形式，在行政管理實踐中得到廣泛地適用，起到十分重要的作用。主要表現(xiàn)在：(1)從行政機關(guān)方面來說，訂立行政合同既可以更好地行使行政職能，保證行政管理目標的順利、迅速實現(xiàn)，又可以因行政合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確而避免互相扯 皮、推委，杜絕不負責任的作風。(2)從相對方來說，訂立行政合同既可以使他們更好地發(fā)揮主動性、創(chuàng)造性，又使行政合同爭議發(fā)生后，控告有門、解決有據(jù)。對雙方來說，既可以提高行政效益，又可以多創(chuàng)造社會財富。

2.行政指導(dǎo)，是指行政主體在職權(quán)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟和社會生活需要，基于國家的法律或法律原則，適時靈活地采取非強制手段，在行政相對方的同意或協(xié)助下，實現(xiàn)一定行政目的的行為。

在市場經(jīng)濟條件下建立、健全行政指導(dǎo)制度的必要性表現(xiàn)在：(1)行政指導(dǎo)是鞏固和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的要求。在市場經(jīng)濟條件下，不可能完全取消政府對經(jīng)濟和社會的干預(yù)，但又不能強制進行，市場經(jīng)濟必然要求靈活的富有彈性的行政管理手段，行政指導(dǎo)就成為必然選擇。(2)行政指導(dǎo)是轉(zhuǎn)變政府職能和行政模式的要求。在過去，我國政府職能主要靠行政命令直接干預(yù)和管理經(jīng)濟，行政模式也是一種“官本位”的全面管制模式。在發(fā)展市場經(jīng)濟過程中，弊端很多。實行行政指導(dǎo)自然是經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌、深化改革、轉(zhuǎn)變政府職能和行政模式的必然結(jié)果和客觀 要求。(3)行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政法制成本效益原則的要求。行政指導(dǎo)是一種有利于提高社會綜合效益的行政管理方式， 采用行政指導(dǎo)有利寸：：(1)降低管理本身成本;(2)降低社會成本;(3)更為有效地實現(xiàn)行政管理目標。由此觀之，行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政法制成本效益原則的客觀要求。

五、案例分析

1、分析要點：鄉(xiāng)政府與吳某所簽訂的計劃生育合同在性質(zhì)上屬于行政合同，是鄉(xiāng)政府為了達到計劃生育的行政管理目標而與公民一方簽訂的協(xié)議。該合同在內(nèi)容上并未違法，即一對夫婦生育一胎。在此前提下，雙方就權(quán)利義務(wù)達成協(xié)議是合法的，并不是濫用計劃生育管理權(quán)。

2、分析要點：確定本案被告做出的政辦(2001)14號文件的性質(zhì)是糾紛的焦點。行政指導(dǎo)作為一種新型的行政作用方式，系指國家行政機關(guān)在其管轄的范圍內(nèi)，對于特定的公民、企業(yè)、社會團體等，通過制定誘導(dǎo)性法規(guī)、政策、計劃、綱要等規(guī)范性文件以及采用具體的示范建議、勸告、鼓勵、提倡等非強制性的方式并輔之以利益誘導(dǎo)促使行政相對人自愿作出或不作出某種行為，以實現(xiàn)一定的行政目的的行為。

本案中，被告辯稱，政辦(2001)14號文件是在取得本案第三人同意后，對其業(yè)務(wù)所作的非強制性的、不直接產(chǎn)生法律后果的行政指導(dǎo)性文件，因而不具有可訴性。但是由于行政行為具有“復(fù)效性”即不僅對行政相對人發(fā)生效力，也會對各利害關(guān)系人產(chǎn)生不同的影響。被告下發(fā)的文件規(guī)定，第三人福建玄武石材有限公司要為年銷售收入1000萬元以上的10家企業(yè)，每年全年增加供應(yīng)玄武巖石料500立方米;每年要為年銷售收入500萬元以上的21家企業(yè)，每年全年增加供應(yīng)玄武巖石料300立方米，該文件對第三人來說是為其設(shè)立了定點供應(yīng)的義務(wù);對決定扶持的31家石材企業(yè)來說，規(guī)定了其必須定點購買或者優(yōu)先購買第三人玄武巖石的義務(wù)，如此一來，行政行為干預(yù)經(jīng)濟活動的情況下，政辦(2001)14號文件表面上與原告并無直接的權(quán)力性、強制性的行政關(guān)系，但是卻由于定點供應(yīng)導(dǎo)致原告石材銷售量逐年下降。被告的政辦(2001)14號文件以不再僅僅是行政指導(dǎo)性文件，而是具有影響行政相對人的利害關(guān)系權(quán)利、義務(wù)的效力，被告主張該文件是非強制性的并經(jīng)第三人同意的行政指導(dǎo)行為以表面現(xiàn)象掩蓋干預(yù)公平競爭的實質(zhì)，其行為為第三人設(shè)定了義務(wù)，是一種可訴的行政行為，因而最后為法院所否定。  

第七章 行政程序法

一、單項選擇題：

1、我國在( )中第一次確定了聽證制度。

A、《治安管理處罰條例》 B、《商標法》

C、《國家賠償法》 D、《行政處罰法》

2、行政首長簽署程序是( )

A、外部行政程序 B、內(nèi)部行政程序

C、抽象行政程序 D、自由行政程序

3、以下基本制度中主要目的在于保障行政公開原則的是( )

A、回避制度 B、表明身份程序

C、簡易程序的適用 D、時效制度

4、行政程序法屬于( )

A、組織法 B、行政法

C、司法法 D、行政裁判程序

5、行政程序法的調(diào)整對象是( )

A、行政關(guān)系 B、行政法律關(guān)系

C、行政訴訟法律關(guān)系 D、行政監(jiān)督關(guān)系

6、下列諸項中，不屬于行政程序的是( )

A、行政立法程序 B、行政執(zhí)法程序

C、準司法程序 D、行政訴訟程序

二、多項選擇題：

1、行政立法程序包含有哪些具體制度( )

A、聽證制度 B、會議制度

C、專家論證制度 D、備案制度

2、公平原則的保障制度有( )

A、回避制度 B、會議制度

C、聽證制度 D、調(diào)查制度

E、時效制度

3、下述行政程序類型中，屬于按行政職能為標準劃分的有( )

A、行政外部程序 B、行政立法程序

C、行政執(zhí)法程序 D、行政內(nèi)部程序

4、根據(jù)法律是否明確規(guī)定和要求為標準，可將行政程序劃分為( )

A、外部行政程序 B、自由行政程序

C、內(nèi)部行政程序 D、法定行政程序

5、為提高行政行為的效率，在程序上的保障制度有( )

A、時效制度 B、聽證制度

C、行為方式在時間上有先后程序的規(guī)定

D、簡易程序的規(guī)定

6、行政程序的主要作用有( )

A、保護相對方合法權(quán)益 B、保障行政權(quán)的充分、有效、合法行使

C、提高行政效率 D、監(jiān)督和控制行政權(quán)

三、判斷題：

1、行政程序是指行政主體的行為所應(yīng)遵循的環(huán)節(jié)和步驟。 ( )

2、抽象行政程序是針對某類人或事普遍適用的，具有普遍性和前溯性。( )

3、行政程序法所調(diào)整的對象仍是行政關(guān)系，只不過側(cè)重于行政程序關(guān)系。

( )

4、行政程序法規(guī)范與行政實體法規(guī)范交織在一起，是行政程序法發(fā)展的一種趨勢。 ( )

5、我國的《行政處罰法》對行政處罰的決定、執(zhí)行程序都作出較為完備的規(guī)定，是我國行政程序法制史上的一座里程碑。 ( )

6、由于自由裁量權(quán)的存在，行政行為的行為方式的環(huán)節(jié)并沒有固定的先后順序的要求。 ( )

四、簡答題：

1、簡述行政效率原則有哪些保障制度?

2、簡述行政公平原則有哪些保障制度?

五、論述題：

試論行政程序法的作用。

六、案例分析

應(yīng)該適用一般程序就不能適用簡易程序

1998年1月，張某因涉嫌經(jīng)濟問題，被公安機關(guān)監(jiān)視居住，同時被某單位下調(diào)兩級工資。同年3月，張某所屬單位通知其到單位上班。張在上班當日，徑直到勞資科詢問有關(guān)工資待遇問題，并與勞資科主管人員薛某發(fā)生爭執(zhí)。期間，張某多次捶擊辦公桌，并對薛某推推搡搡，嚴重擾亂了工作秩序。薛打電話給該單位所在市公安局，公安局有關(guān)人員到達后，立即口頭作出了對張某行政拘留10日的行政處罰決定，并于當日執(zhí)行。

[案例思考]

結(jié)合行政程序基本原則與制度的相關(guān)內(nèi)容，說明公安機關(guān)的處罰程序有哪些違法之處?

參考答案：

一、單項選擇題：

1、(D) 2、(B) 3、(A)

4、(B) 5、(A) 6、(D)

二、多項選擇題

1、(ABCD) 2、(ABCD) 3、(BC)

4、(BD) 5、(ACD) 6、(ACD)

三、判斷題

1、(×) 2、(×) 3、(√)

4、(×) 5、(√) 6、(×)

四、簡答題：

1、答：為了提高行政效率而不損害相對人的合法權(quán)益，提高行政效率而不違反公正、公平的原則，應(yīng)建立一系列保障制度：1、時效限制的規(guī)定。行政行為的時間應(yīng)有一定的限制并且與行政活動的特點和效率性相一致。2、行為方式在時間上有先后順序的規(guī)定。行為方式的環(huán)節(jié)順序在時間上需要有先后安排。3、簡易程序的適用。在緊急情況下或者對于比較簡單的事項，從提高行政效率的角度出發(fā)，可適用簡易程序。

2、答：為保障公平原則的真正實現(xiàn)，一般通過法律或政策確立如下制度：1、回避制度。在行政程序中，與行政相對方或行政事項有利害關(guān)系的公務(wù)員必須避免參與有關(guān)行政行為，以確保行政行為形式上的公正性。2、會議制度。在行政首長負責制的基礎(chǔ)上，對于某些重大的問題，特別是有關(guān)專業(yè)性強、技術(shù)性要求較高的事務(wù)，或者公共性極強的問題，應(yīng)由若干公務(wù)員組成一定的會議或委員會。以合議的形式作出行政行為，以保證行政行為實際的公正性。3、聽證制度。聽證程序使行政機關(guān)能夠廣泛聽取各方面的意見，從而公正、合法地作出行政決定，并有利于形成公民參與行政決定、監(jiān)督行政執(zhí)法的良好機制，以強化行政機關(guān)及其執(zhí)法人員的自我約束和監(jiān)督，減少行政爭議、提高行政效率。4、調(diào)查制度。行政主體要作出某項具體行政行為，必須首先進行充分的調(diào)查，以查明與行政行為的作出有關(guān)的一切事實真相。

五、論述題

答：一般說來，行政程序法具有如下三種作用：

(1)監(jiān)督和控制行政權(quán)的作用。依法行政，是行政合法性原則對行政主體進行行政活動的基本要求。行政主體作出行政行為，必須履行一定的法定程序，這既有利于防止行政主體主觀臆斷、武斷專橫地行使權(quán)利，又賦予其他行政機關(guān)、社會組織和公民個人以監(jiān)督和控制行政權(quán)的機會和權(quán)利。

(2)保護相對方合法權(quán)益的作用。程序法的建立和完善，在客觀上為避免行政機關(guān)的主觀武斷提供了保證。相對方不僅享有了解和知悉與自己有關(guān)的行政行為的權(quán)利，而且可以通過聽證等法定程序，直接陳述自己的觀點與看法，不僅可以求得較為充分的救濟，而且其參與行政行為的決定過程，是現(xiàn)代民主國家公民參政權(quán)的具體體現(xiàn)。

(3)提高行政效率的作用。行政事務(wù)具有多變性和復(fù)雜多樣性，因此，處理行政事務(wù)的迅速、簡便和經(jīng)濟，構(gòu)成了行政程序中的效率原則的核心。對行政活動的有關(guān)方式、時限等法律規(guī)定和要求，成為提高行政效率的直接保障。

六、案例分析

[分析要點]

我國《行政處罰法》規(guī)定對違法行為人的行政拘留處罰，應(yīng)當適用一般處罰程序。行政處罰的一般程序包括：1、立案;2、調(diào)查取證;3、聽取申辯與聽證;4、作出處罰決定。

《行政處罰法》于案件發(fā)生時已發(fā)生法律效力，公安機關(guān)沒有適用一般處罰程序，而采用簡易程序徑直作出行政處罰決定，嚴懲違背了程序法定的基本原則。具體表現(xiàn)在：1、公安機關(guān)在作出行政處罰決定前，沒有經(jīng)過立案和調(diào)查取證，沒有告知當事人有關(guān)陳述、申辯的權(quán)利;2、公安機關(guān)作出處罰決定，沒有制作、送達決定書，沒有告知被處罰人其他救濟途徑。因而，公安機關(guān)的處罰決定在適用程序上是違法的。

 

第八章 行政責任

一、單項選擇題

1、下列何項是行政主體和公務(wù)員承擔行政責任的相同方式( )

A、行政賠償 B、行政處罰

C、行政處分 D、通報批評

2、行政違法侵害的社會關(guān)系是( )

A、法律關(guān)系 B、行政法律關(guān)系

C、行政關(guān)系 D、民事與行政法律關(guān)系

3、實質(zhì)性行政違法所引起的法律后果是依據(jù)實體法追究行為主體的( )

A、行政賠償責任 B、補救性行政責任

C、懲罰性行政責任 D、補救或懲罰性行政責任

4、形式性行政違法所引起的法律后果是依據(jù)程序法追究行為主體的( )

A、行政賠償責任 B、補救性行政責任

C、懲罰性行政責任 D、補救或懲罰性行政責任

5、下列制裁形式不屬于行政處分的有( )

A、警告 B、記過

C、降職 D、開除

E、記大過

二、多項選擇題：

1、公務(wù)員承擔行政責任的方式有( )

A、賠禮道德、承認錯誤 B、通報批評

C、賠償損失 D、停止違法行為

E、行政處分

2、行政相對方承擔行政責任的一般方式( )

A、承認錯誤、賠禮道歉

B、接受行政處罰 C、履行法定義務(wù)

D、恢復(fù)原狀、返還財物 E、賠償損失

3、行政行為具有( )情形之一的，行政主體應(yīng)承擔撤銷違法行為的行政責任。

A、主要證據(jù)不足 B、適用法律、法規(guī)錯誤

C、違反法定程序 D、超越職權(quán)

E、濫用職權(quán)

4、行政責任的構(gòu)成要件是( )

A、行為主體是行政主體 B、存在違反行政法律義務(wù)的行為

C、存在承擔行政責任的法律依據(jù) D、主觀有過錯

E、造成損害事實

5、外國人承擔不同于我國公民、法人和其他組織的特殊行政責任方式有( )

A、驅(qū)逐出境 B、警告

C、拘留 D、限期離境

E、禁止入境

三、判斷題：

1、行政違法是行政主體違反行政法律規(guī)范的行為。( )

2、行政責任是基于行政關(guān)系而發(fā)生的。( )

3、不作為行政違法造成的社會危害往往并不亞于作為行政違法。( )

4、行政法律責任即行政侵權(quán)責任。( )

5、行政責任主體與行政違法的主體是一致的。( )

四、簡答題

1、簡述行政責任的構(gòu)成要件。

2、簡述行政違法與行政不當?shù)膮^(qū)別。

3、簡述行政主體和行政相對方承擔行政責任的具體方式。

五、論述題

論述追究行政責任的原則。

六、案例分析

行政機關(guān)不履行法定的作為義務(wù)，構(gòu)成不作為行政違法

原告：李某，某市郊區(qū)農(nóng)民

被告：某鄉(xiāng)人民政府

原告李某的領(lǐng)導(dǎo)包某未經(jīng)鄉(xiāng)政府批準，在原告正房后面1.2米處建房二間，影響了原告房屋的正常通風采光。為此，原告先后于1997年8月、9月、11月以書面形式請求被告對包某擅自占地建房的行為作出處理，要求拆除包某違法建造的房屋。被告接到原告的舉報和請求后，經(jīng)查，認定包某建房不履行土地使用審批手續(xù)，且確實影響了原告住房的通風采光。被告曾會同當?shù)卮逦瘯瑢υ媾c包某的糾紛進行調(diào)解。因原告不同意調(diào)解意見，被告遲遲不予處理。1998年7月，原告以被告不履行法定職責為由向法院起訴。

案例思考

鄉(xiāng)人民政府對包某擅自占地建房的行為遲遲不予處理，是否構(gòu)成不作為行政違法?

參考答案

一、單項選擇題：

1、(D) 2、(C) 3、(C)

4、(B) 5、(C)

二、多項選擇題：

1、(BCE) 2、(ABCDE) 3、(ABCDE)

4、(BCD) 5、(ADE)

三、判斷題

1、(×) 2、(×) 3、(√)

4、(×) 5、(√)

四、簡答題

1、 答：行政責任的構(gòu)成要件如下：

首先，存在違反行政法律義務(wù)的行為。行政法律關(guān)系的主體違反行政法律義務(wù)，是行政責任產(chǎn)生的前提。

其次，存在承擔責任的法律依據(jù)，無論是責任的方式，還是行政責任的內(nèi)容都必須為法律規(guī)范所確認。

最后，主觀上有過錯。從學(xué)理上講，承擔行政責任必須要求行為人主觀有過錯，但在實踐中，除非法律有明確規(guī)定，否則，只要違法行為認定下來，就不再問行為人的主觀因素，而視為其主觀有過錯。

2、答：第一，行政不當不構(gòu)成行政違法，它以合法為前提，是合法幅度內(nèi)的失當，表現(xiàn)為畸輕畸重，顯失公正等。

第二，行政不當只基于裁量行為，而行政違法則是針對羈束行為和裁量行為的。

第三，行政違法必然引起行政責任，可以引起懲罰性行政責任和補救性行政責任，而行政不當一般只限于補救性行政責任。

第四，行政違法一旦被確認，一般可溯及其發(fā)生時即無效，而行政不當既可只部分影響其效力，也可全部影響其效力。

3、答：行政主體承擔行政責任的具體方式有：

(1)通報批評。(2)賠禮道歉、承認錯誤。(3)恢復(fù)名譽、消除影響。(4)返還權(quán)益。(5)恢復(fù)原狀。(6)停止違法行為。(7)履行職務(wù)。(8)撤銷違法的行政行為。(9)糾正不當?shù)男姓袨椤?10)行政賠償。

行政相對方承擔行政責任的具體方式有：

①承認錯誤、賠禮道歉

②接受行政處罰

③履行法定義務(wù)

④恢復(fù)原狀、返還原物

⑤賠償損失

五、論述題

答：行政責任的追究，是指有權(quán)機關(guān)根據(jù)法律規(guī)定和行政責任的構(gòu)成要件，按法定程序和方式對行政法律關(guān)系主體的行政責任的認定和追究過程。在行政責任的追究中，應(yīng)遵循如下原則

第一，責任法定原則。所謂責任法定，是指只有法律上的明文規(guī)定，才能成為確認和追究違法責任的依據(jù)。對違法責任的確認和追究，必須嚴格依法地行，并嚴格限制類推適用。只有這樣，才有利于有效地防止追究責任的任意性，真正實現(xiàn)法治行政。

第二，責任與違法程度相一致原則。此原則要求適用于違法責任者的法律責任的種類和形式等必須與違法行為所造成的損害后果以及違法行為的情節(jié)和責任能力等相一致，必須根據(jù)違法行為的程度適用適當?shù)呢熑涡问剑x擇適當?shù)膹姸群头绞健Ｗ肪窟`法行為的責任，目的在于對受到損害的權(quán)益給予適當?shù)难a救，懲罰違法行為責任者，以達到教育的目的。為實現(xiàn)此目的，必須嚴格遵守責任和違法程度相一致的原則。

第三，補救、懲戒和教育相結(jié)合的原則

違法責任的追究，往往表現(xiàn)為對違法責任者的懲罰，但最終目的在于對受損害的權(quán)益的補救，以恢復(fù)法制社會的正常秩序。一定程度的懲罰是必要的，而懲罰的目的是為了教育違法責任者更好地履行職責或義務(wù)。所以在確認和追究違法行政責任時，對責任種類、方式和強度等的選擇，都應(yīng)體現(xiàn)補救、懲罰和教育相結(jié)合的原則。

六、案例分析

分析要點

不作為行政違法是指行政法律關(guān)系主體不履行行政法律規(guī)范或行政行為所規(guī)定的作為義務(wù)。不作為行政違法是以行政法律關(guān)系主體負有法律上的作為義務(wù)為前提，在此前提下如果行政法律關(guān)系主體故意拖延作為或拒絕作為，即構(gòu)成不作為行政違法。查處農(nóng)村村民違法占地建房案件是鄉(xiāng)政府的法定職責。本案包某的建房行為已違反《土地管理法》的規(guī)定，同時侵犯了原告的相鄰權(quán)。被告在接到原告的舉報和請求后，即構(gòu)成了被告對原告申請人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)履行法定職責的法律關(guān)系。被告對這種義務(wù)具有不可轉(zhuǎn)讓、不可放棄的性質(zhì)，對違法行為進行處理是被告應(yīng)盡的法定義務(wù)。被告對違法行為放棄處罰，構(gòu)成行政不作為，應(yīng)當受到司法監(jiān)督。