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第八章    法律行為與代理

　　法律行為是在有關當事人之間通過意思表示,設定、變更或消滅特定權利義務關系的重要法律事實.意思表示是其必備要素.法律行為的方式,主要分為要式和非要式兩類.

　　在法律行為形式要件的準據法中,自古流傳下來的就是根據“場所支配行為”原則,適用行為地法.理由是:（1）主權說.（2）任意法說.目前多傾向于第二說.

　　但對不動產物權的轉移、設定、負擔等行為,一般只允許適用物之所在地法；行使或保全票據上的權利的行為,以及行為地法律規定了其必需遵守的方式的行為,則是應當適用行為地法的.

　　在當代國際私法中,法律行為方式的法律適用已放得很寬,如有選擇適用法律行為本身的準據法和行為地法的.

　　練習:關于法律行為形式要件的準據法,目前國際上的立法趨勢是:A、行為地,B、法院地,C、當事人屬人法,D、依盡量使法律行為有效選擇適用可適用的準據法.

　　為使法院能依個案具體情況選擇法律行為形式要件的準據法,自20世紀30年代以來,出現了對連結點進行軟化處理或規定復數連結點以增加可選性的立法趨勢.此類沖突規范允許選擇的準據法包括法律行為成立和效力的準據法、行為地法、屬人法、法院地法等.

　　代理是指代理人在代理權限內,以被代理人的名義與第三人為意思表示,其效力直接及于被代理人的行為.

　　英美法中的代理主要是委托代理.而大陸法的代理則包括法定代理和委托代理,雇傭關系不屬代理法的調整范疇.

　　被代理人與代理人的關系,即代理權關系,其準據法應依產生代理權的原因分別確定.如:在法定代理中,應依身份關系得準據法；在意定代理中,僅從代理源于委托合同來分析,應依照合同沖突法原則決定準據法.

　　代理權關系準據法的適用范圍有:1、代理人的權限,2、代理人得請求報酬的數額,3、本人或代理人得中止代理關系的條件,4、代理關系是否因本人死亡或受禁治產宣告而消滅,5、狹義無權代理人應負的責任.

　　關于合同的法律適用,現今多采用當事人意思自治原則,因而支配本人與代理人間權利義務關系的準據法,也當首先由當事人約定.在當事人未選擇委托合同的準據法時,主要有以下幾種做法和主張:1、適用代理關系成立地法.2、適用代理人為代理行為地法.3、適用代理人住所地法或營業地法.4、適用代理合同的重心地法或最密切聯系地法.

　　《中華人民共和國合同法》規定,代理合同的法律適用,首先依當事人的約定,當事人未作出約定的,則按照最密切聯系原則確定應適用的法律.

　　本人與第三人關系的準據法:本人與第三人的關系,即效果關系,實際上就是代理人與第三人所為的法律行為是否拘束本人的問題.

　　一般而言,若本人就代理人與第三人所締結的契約應負責,必須滿足兩個前提條件:一是代理人有權拘束本人；二是代理人與第三人訂立的合同有效.

　　確定代理權是否存在的準據法的適用范圍,通常包括:（1）代理人是否享有代理權或表見代理權；（2）代理權能否撤回；（3）代理權若能撤回,是否已有效撤回等問題.

　　關于代理人是否有權拘束本人所應適用的法律,各國常采不同的法律適用原則:

　　1、適用本人住所地法或調整本人與代理人內部關系的法律.

　　2、適用主要合同準據法.

　　3、適用代理人為代理行為地法.（最多采用）.

　　對于某些特殊類型代理中本人與第三人的關系,常單獨考慮它們的法律適用問題.如船長的行為是否拘束船東,通常由船旗國法決定.

　　代理人與第三人關系的準據法的確定:在代理關系中,代理人在代理權限內以本人的名義所為的法律行為,其效果直接由本人承擔.在通常情況下,就代理人與第三人的關系而言,代理人在代理行為完成后,即居于合同之外,與第三人并不存在權利義務關系.但是,如果代理人的行為構成對第三人的侵權時,則應依照侵權行為準據法的規定,來確定代理人的責任.另外,對于無權代理或越權代理行為,如果依據支配本人與第三人在系的準據法,本人對第三人不負任何責任進,那么,就產生適用哪國法來調整無權代理人或越權代理人與第三人的關系問題.

　　代理人與第三人關系的準據法采用最多的是主張適用主要合同的準據法.

　　關于代理法律適用的海牙公約:《代理法律適用公約》是海牙國際私法會議于1978年通過的的國際公約.主要內容:

　　1、公約的適用范圍:第一條規定:它適用于一個即代理人有權代表另一個即本人與第三人進行交易或打算進行交易所產生的具有國際性的關系的準據法的確定.不管代理人是以自己的名義還是以被代理人名義進行代理活動.都屬于本公約的適用范圍.它實際上既包括普通法上的“隱名代理”,也包括大陸法上的“間接代理”；既適用于商業代理,也適用于非商業代理.

　　關于代理法律適用的海牙公約規定它不適用于當事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻財產制或繼承法上的法定代理、由司法或準司法機關決定的代理、與司法性質的程序有關的代理和船長執行其職務上的代理.該公約也不適用于信托關系.

　　2、代理人與本人內部關系的法律適用:賦予代理人和被代理人選擇準據法的權利.但這種選擇必須是明示的.或者是從當事人之間的協議以及案件的事實中可以合理而必然地推定的.如果當事人為選擇準據法,應依建立這一代理關系時代理人營業地法律為準據法；若無該種營業地,則以其慣常居住地法為準據法；但如果代理人的主要活動地國家又是本人主營業地或慣常居住地所在國,則以該國法律為準據法；而且,如果代理人或本人有一個以上營業地,則一律以他們的與代理關系最為緊密地營業地為準.

　　適用范圍:代理權的存在和范圍、變更與終止；代理人越權或濫用代理權的后果；代理人指定復代理、分代理或增設代理人的權利；在代理人和本人之間有潛在利益沖突時,代理人以本人名義訂立合同的權利；非競爭性營業的條款和信用擔保條款；代理人在顧客中樹立的信譽的補償；可以獲得損害賠償的損害的種類.

　　3、本人或代理人與第三者的關系的法律適用.在本人與第三人之間有關代理人的代理權存續及范圍、代理人進行代理活動的效力等均適用代理人進行代理活動時其營業地法律.

　　但如果存在下述情況,本人與第三人間的關系不適用代理人營業地法而適用代理人的代理行為地法:1）如果本人在代理人的行為地國家有營業所或慣常居所,而且,代理人以本人的名義是行代理活動；2）第三人在代理人的行為地國家有營業所或慣常居所；3）代理人在交易所或拍賣行進行活動；4）代理人并無營業所.

　　如代理人根據與本人的雇傭合同進行代理活動,且代理人沒有自己的營業所,則以代理人所屬的本人的營業所所在地為其營業所所在地.

　　如果代理人與第三人在不同國家并通過電報、電話等長途通訊媒介進行交易,則以代理人營業所所在地為行為地,或者在他沒有營業所時,以其慣常居所地為其行為地.

　　支配本人與第三人關系的準據法同樣適用代理人與第三人間由于代理人行使代理權、超越代理權或進行無權代理活動所產生的關系.

　　對于代理外部關系得法律適用,允許按意思自治原則,經當事人合意選擇.

　　4、其他問題.本公約第四章規定了與公約適用有關的如公共秩序保留、公約的保留、內國法強制性規定的優先適用等.特別注意地16條:法院應給予任何一個與特定的代理關系有重要聯系得更加的強制性法律規范以必須適用的效力.這就實際上排除了當事人依本公約規定進行法律選擇時,規避有關國家強制性法律規定的可能性.最后,公約傾向于實體法的指定,不接受反致、轉致賀間接反致.