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第九章    財產(chǎn)權(quán)

　　對于物權(quán)在法律適用上,有采用分別制的,即對不動產(chǎn)主張適用物之所在地法；對動產(chǎn)主張適用所有權(quán)人的屬人法（主要是住所地法）.也有主張采取同一（統(tǒng)一）制的,即不問動產(chǎn)或不動產(chǎn),均適用其所在地法.后者在理論上為德國薩維尼所力倡,目前占主導(dǎo)地位.

　　物之所在地法原則,是14世紀意大利的巴托魯斯在法則區(qū)別說中率先提出來的,不過他認為僅適用于不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系.對動產(chǎn)物權(quán)則是根據(jù)18世紀末19世紀初大陸法系國家提出的“動產(chǎn)隨人”、“動產(chǎn)附骨”的理論或18世紀英美法系國家提出的“動產(chǎn)無固定場所”的理論,適用當事人的住所地法.這主要是由于在當時動產(chǎn)的種類還不是很多,其經(jīng)濟價值與不動產(chǎn)相比也較小,因而允許作為屬地主權(quán)管轄的例外.

　　到了19世紀,“動產(chǎn)附骨”理論已遭到許多學(xué)者的非議.他們認為在國際商事交往中,物的所有人的住所時常有變,購買人或債權(quán)人很難知道所有人住所在什么地方,即使知道其住所,也難以了解其住所地物權(quán)法的具體內(nèi)容,倒不如適用物之所在地法易為當事人所掌握.況且倘若對物權(quán)發(fā)生爭議的雙方當事人的住所地不同,究竟應(yīng)適用其中哪一方的法律,也不好確定.

　　物權(quán)雖是一種對世權(quán),但要對它行使保護,則只有其所在地法提供的保護才是最有力的保護.物權(quán)往往需要登記或注冊,而要登記或注冊,也只有在物之所在地才能進行.

　　在現(xiàn)代國際私法中,在立法上規(guī)定把動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)置于物之所在地法支配之下的國家居多數(shù).

　　確定物之所在地,對于不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)以及對無體動產(chǎn)而言,其所在地的確定大致有以下方法:

　　1、對于不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)而言,物之所在地應(yīng)為它們物理上的所在地.

　　2、對于無體動產(chǎn)（包括債權(quán)、流通票據(jù)與證券、商譽、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等）,總的原則是以該項財產(chǎn)能被有效追索或執(zhí)行的地方為其所在地.

　　3、至于車輛、船舶、民用飛機等常處于運動過程中的有體動產(chǎn)以及裝載于上述各類運輸工具中、因而也持續(xù)變換其所在地的貨物所在地的確定,大體有以下不同做法:對于處在運動或運輸過程之中的有體動產(chǎn),如車輛、商船或民用飛機等,以其注冊地（港）作為其所在地.但亦有以企業(yè)的主營業(yè)所所在地為其所在地的.

　　由于對運送中貨物的處分往往是通過提單或其他形式的權(quán)利證書的轉(zhuǎn)移來實現(xiàn)的,因而應(yīng)受提單或其他權(quán)利證書轉(zhuǎn)讓的準據(jù)法的支配.但對提單準據(jù)法的確定,各國也不一致,有主張適用提單運輸契約準據(jù)法的；有主張適用提單背書轉(zhuǎn)讓時的所在地法的；也有主張適用提單背書轉(zhuǎn)讓時貨物所在地法的.

　　但運送中的物品也不是絕對不可適用物之所在地法的.如運送中的物品的所有人的債權(quán)人申請扣押了運送中的物品、因其他原因長期滯留某地,此種情況的貨物或物品的買賣和抵押也可適用該物品的現(xiàn)實所在地法.

　　幾種特殊情況下的物或財產(chǎn)的法律適用.關(guān)于外國法人在自行終止或被法人國籍國解散時,其財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬問題不應(yīng)適用物之所在地法,而應(yīng)依其屬人法解決.但外國法人在所在國因侵害當?shù)貒依娑粌?nèi)國取締時,其財產(chǎn)的處理通常適用內(nèi)國法.在涉外遺產(chǎn)繼承問題上,有的國家對遺產(chǎn)不分動產(chǎn)與不動產(chǎn),概依被繼承人的屬人法處理,而排斥物之所在地法的適用.但有的國家將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn),分別適用不同的準據(jù)法,即動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法,不動產(chǎn)適用遺產(chǎn)所在地法.中國的規(guī)定即是如此.對夫妻財產(chǎn)制中的動產(chǎn)、親子關(guān)系中產(chǎn)生的撫養(yǎng)費等動產(chǎn)物權(quán),各國規(guī)定,一般只適用有關(guān)的屬人法.無主土地上的物的物權(quán),一般主張依占有者屬人法處理.國家及其財產(chǎn)在國際交往中享有豁免權(quán),適用該財產(chǎn)所屬國家的法律,而排除物之所在地法的適用.

　　中國關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定.在目前立法中明確規(guī)定的僅限于不動產(chǎn)物權(quán)以及船舶與航空器的所有權(quán)、抵押權(quán)等幾個方面.

　　中國《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》只規(guī)定了對不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系,應(yīng)適用物之所在地法.此外,它還規(guī)定,土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備,均為不動產(chǎn).

　　1992年《中華人民共和國海商法》規(guī)定:船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅,適用船旗國法律.船舶抵押權(quán)適用船旗國法律.船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間,設(shè)立船舶抵押權(quán)的,適用原船舶登記國的法律.船舶優(yōu)先權(quán),適用受理案件的法院所在地法律.

　　1995年《中華人民共和國民用航空法》規(guī)定:民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅,適用民用航空器國籍登記國的法律.民用航空器抵押權(quán)適用民用航空器國籍登記國法律.民用航空器優(yōu)先權(quán)適用受理案件的法院所在地法律.

　　物之所在地法通常適用于下列事項:

　　1、物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)的識別.在許多國家的法律制度中,地產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間或凡是以及就地產(chǎn)設(shè)定的抵押,均與不動產(chǎn)很不相同,特別是在繼承制度中,許多國家采分割制,對動產(chǎn)與不動產(chǎn)繼承適用不同的準據(jù)法.在物權(quán)法律關(guān)系中,如果不依物之所在地法的觀點進行識別,從而導(dǎo)致適用非物之所在地的法律,其判決是很難得到物之所在地法院的承認與執(zhí)行的.

　　2、物權(quán)的客體范圍.在國際民商事交往中,各國從自身的主權(quán)或經(jīng)濟利益出發(fā),往往對外國人在本國境內(nèi)取得的所有權(quán)的客體的范圍予以法律上的限制.在一國境內(nèi),哪些財產(chǎn)可以成為外國自然人、法人或外國國家所有權(quán)的客體,這只能由物之所在地法決定.

　　3、物權(quán)的種類和內(nèi)容.在處理涉外物權(quán)關(guān)系時,一國境內(nèi)的外國人對在該國境內(nèi)的物是否享有占有,使用,收益,處分的權(quán)等,對他人占有的財產(chǎn)能否設(shè)置地上權(quán),地役權(quán),抵押權(quán),留置權(quán)等,上述權(quán)利的內(nèi)容如何,此類權(quán)利能否轉(zhuǎn)讓給第三人,能否繼承等,也只能由物之所在地法來決定.

　　4、物權(quán)的取得、變更和消滅的條件.物權(quán)的取得,變更和消滅是基于一定的法律行為或事件而發(fā)生的,并與物之所在地的利益密切相關(guān).如不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付和善意取得,以及由法律行為以外的事實狀態(tài)（取得時效、消滅時效）或事實行為（如無主物的占有、以實物的拾得、埋藏物的發(fā)現(xiàn)等）而產(chǎn)生的物權(quán)取得、變更與消滅等.

　　5、物權(quán)的保護方法.如所有權(quán)人對無權(quán)占有或侵占其財物者能否請求返還；所有權(quán)如何確認,損害賠償如何進行等等問題,亦應(yīng)依物之所在地法.

　　國際破產(chǎn),也稱“跨國破產(chǎn)”,是指包含有國際因素或涉外因素的破產(chǎn).

　　單一破產(chǎn)制是指某一債務(wù)人在一國被宣告破產(chǎn)后無需在另一國再被宣告破產(chǎn),原破產(chǎn)宣告可影響債務(wù)人位于各地的財產(chǎn),在破產(chǎn)程序中分布的命令以及做出的處分在各地均為有效.

　　單一破產(chǎn)制是較為理想的方式,它為債權(quán)人和債務(wù)人提供了為方便快捷的破產(chǎn)模式.但一國宣告的破產(chǎn)是否能得到其他有關(guān)國家的承認和執(zhí)行卻是問題.

　　復(fù)合破產(chǎn)制是指一國法院已對某一債務(wù)人在一國宣告破產(chǎn)的事實并不能排除另一國法院再對同一債務(wù)人宣告破產(chǎn).主張一國的破產(chǎn)宣告的效力只能及于宣告國域內(nèi),對位于其他國家的財產(chǎn)應(yīng)當由當事人在有關(guān)國家分別提出破產(chǎn)申請.因此,它和地域破產(chǎn)主義密不可分,從而否認了一國破產(chǎn)宣告的域外效力.

　　其優(yōu)點是如原外國破產(chǎn)程序中有重大錯誤,采用復(fù)合破產(chǎn)制不但可以使內(nèi)國法院有更正的可能；而且作為一項保護措施,當內(nèi)國的債權(quán)人在外國的破產(chǎn)申請和破產(chǎn)程序中受到不公平待遇時,內(nèi)國法院可重新開始破產(chǎn)程序.

　　采用單一破產(chǎn)制的國家主張普及破產(chǎn)主義.普及破產(chǎn)主義起源于法國學(xué)者所主張的“破產(chǎn)之上再無破產(chǎn)”或“一人一破產(chǎn)”的法律格言.它認為一國的破產(chǎn)宣告具有完全的國際效力,即債務(wù)人一旦在某國被宣告破產(chǎn),則其財產(chǎn)不管在國內(nèi)或國外,均應(yīng)歸入破產(chǎn)財團,其他國家或地區(qū)亦應(yīng)幫助破產(chǎn)管理人收集當?shù)氐呢敭a(chǎn),制止個別債權(quán)人的自行扣押.1928年《布斯塔曼特法典》采此說,1971年《美國第二次沖突法重述》和1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》均采這種觀點.

　　采用復(fù)合破產(chǎn)制的國家主張地域破產(chǎn)主義.即認為一國法院所作的破產(chǎn)宣告,其效力僅及于破產(chǎn)人在該國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn),對破產(chǎn)人在其他國家的財產(chǎn)不發(fā)生影響.

　　在當今的司法實踐中,多采用折中主義,即兼采普及破產(chǎn)主義和地域破產(chǎn)主義.此說大都主張內(nèi)國宣告的破產(chǎn)具有普及的效力,而外國宣告的則視情況的不同,或承認其域外效力,或拒絕承認其在內(nèi)國的效力.

　　但也有主張視財產(chǎn)性質(zhì)區(qū)別對待,如屬于債務(wù)人的財產(chǎn)為動產(chǎn),無論位于國內(nèi)或國外均屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；而對債務(wù)人的不動產(chǎn),破產(chǎn)宣告僅具有地域效力,以法院國不動產(chǎn)為限,對債務(wù)人在內(nèi)國的不動產(chǎn)不具有域外效力.

　　綜觀各國的立法及司法實踐,在確定國際破產(chǎn)案件管轄權(quán)方面,一般考慮以下幾種連結(jié)因素:

　　1、主營業(yè)所所在地.現(xiàn)代各國多以債務(wù)人的主營業(yè)所所在地作為確定國際破產(chǎn)管轄權(quán)的首要考慮因素.因為:1）債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)多發(fā)生于其主營業(yè)所；2）債務(wù)人的財產(chǎn),帳冊,文件等多在其主營業(yè)所保存；3）債務(wù)人業(yè)務(wù)活動往往對其主營業(yè)所所在地的社會,經(jīng)濟關(guān)系有重要影響.

　　2、住所地.一些國家傾向于以居所或慣常居所代替住所.

　　3、財產(chǎn)所在地.是次于營業(yè)地和住所地的重要連結(jié)因素.僅適用于大陸法系的一些國家和極少數(shù)的英美法系國家.而且大陸法系國家只把財產(chǎn)所在地作為確定法院管轄權(quán)的補充原則.

　　對國際破產(chǎn)案件各國一般由法律直接規(guī)定管轄（即法定管轄）,排除當事人的協(xié)議管轄.

　　歐盟理事會2000年第1346號《關(guān)于破產(chǎn)程序的規(guī)則》的通過,標志著歐盟國際破產(chǎn)法運動有了重大改革并取得了明顯效果.

　　國際破產(chǎn)的法律適用主要包括:

　　（1）國際破產(chǎn)程序的法律適用.整個破產(chǎn)程序大致可分為三個階段,即破產(chǎn)申請,破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)清算.故其法律適用也依法院地法,即破產(chǎn)宣告國法.

　　（2）國際破產(chǎn)管理的法律適用.破產(chǎn)管理主要包括對破產(chǎn)管理人的任命,申報債權(quán)的方式,債權(quán)人會議的權(quán)力,投票方式,對破產(chǎn)財產(chǎn)的估價,清查,變賣和分配等,破產(chǎn)管理中既有程序問題,又有實體問題.一般主張適用管理地法,即法院地法或破產(chǎn)宣告國法.

　　（3）國際破產(chǎn)財團的法律適用.國際破產(chǎn)財團即在國際破產(chǎn)程序中,依破產(chǎn)法的規(guī)定,在宣告破產(chǎn)時,為了清償破產(chǎn)債權(quán)的需要而組織管理起來的破產(chǎn)人的全部財產(chǎn).一般認為應(yīng)適用破產(chǎn)宣告國法,亦即法院地法.而對破產(chǎn)財產(chǎn)是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)的定性或識別,則應(yīng)依物之所在地法.至于有關(guān)債權(quán)人對破產(chǎn)財團的物權(quán),如取回權(quán)、別除權(quán)等,依物之所在地法；而債務(wù)人對抗債權(quán)人的抵銷權(quán)和否認權(quán),一般依破產(chǎn)宣告國法.

　　（4）國際破產(chǎn)債權(quán)的法律適用.國際破產(chǎn)債權(quán)是指基于破產(chǎn)宣告前的原因成立,依破產(chǎn)程序申請并被確認,且可以從破產(chǎn)財團中受到清償?shù)臒o財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)和放棄優(yōu)先受償?shù)挠胸敭a(chǎn)擔(dān)保債權(quán)及其他債權(quán).關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)的范圍以及清償順序的法律適用問題,主要有兩種主張:一是主張適用破產(chǎn)宣告國法,另一種觀點是主張適用破產(chǎn)宣告時的財產(chǎn)所在地法.

　　從貴陽市中級人民法院受理的數(shù)起涉外破產(chǎn)案件司法實踐來看,傾向于采用地域破產(chǎn)主義（即復(fù)合破產(chǎn)制）.

　　信托是指將自己的財產(chǎn)委托給信賴的第三者,使其按照自己的希望和要求對該財產(chǎn)進行管理和運用的法律制度.信托早先主要是英美普通法上的一項制度.

　　信托可分為遺囑信托和設(shè)定信托.遺囑信托通常適用遺囑成立和效力的準據(jù)法；而設(shè)定信托則適用合同準據(jù)法的確定