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三、新法概要

（一）公司設(shè)立問題

公司成立，是公司設(shè)立完成的結(jié)果，意味著公司已經(jīng)取得法人資格。

（1）公司成立，因設(shè)立而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)直接歸屬于成立后的公司承受；

（2）公司設(shè)立失敗，由設(shè)立人對設(shè)立時所產(chǎn)生的債務(wù)承擔連帶責任，因為公司法人資格尚未確立，設(shè)立人的財產(chǎn)與公司財產(chǎn)尚未分離。

1、公司設(shè)立的立法例

準則主義即只要符合法定設(shè)立條件，便可申請登記成立公司，無須行政機關(guān)審批，大多數(shù)有限責任公司采取準則主義，部分因行業(yè)特殊性等原因采取核準主義

核準主義既要符合法定設(shè)立條件，還須經(jīng)過行政機關(guān)的審核批準，又稱審批制，股份公司以募集方式設(shè)立而公開發(fā)行股票，應(yīng)向公司登記機關(guān)報送證監(jiān)機構(gòu)的核準文件。三資企業(yè)的設(shè)立采取核準主義

2、公司設(shè)立的方式

發(fā)起設(shè)立，指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司，有限與股份均可采取。

募集設(shè)立，以募集設(shè)立方式設(shè)立股份公司，發(fā)起人認購的股份一般不得少于公司股份總數(shù)的35%。

注意領(lǐng)會

①有限公司由1-50個股東出資設(shè)立

②設(shè)立股份公司，應(yīng)有2-200個發(fā)起人，且其中過半數(shù)在中國境內(nèi)有住所；國有企業(yè)改建為股份公司的，發(fā)起人可少于5人，但應(yīng)當采取募集設(shè)立方式。

3、公司設(shè)立程序：

（1）公司名稱的預(yù)先核準

①設(shè)立公司應(yīng)當申請名稱預(yù)先核準

②企業(yè)分支機構(gòu)名稱應(yīng)當冠以其所從屬企業(yè)的名稱

③企業(yè)名稱應(yīng)當使用符合國家規(guī)范的漢字，不得使用漢語拼音字母、阿拉伯數(shù)字；企業(yè)名稱需譯成外文使用的，由企業(yè)自行翻譯使用，不需登記

④名稱中冠以“中國”、“中華”“全國”“國家”“國際”等字樣，由國家工商行政管理總局核準

⑤必須如實在公司名稱中表明“有限責任公司”字樣或“股份有限公司”字樣

⑥名稱預(yù)先核準應(yīng)提交下列文件：全體發(fā)起人或股東簽署的公司名稱預(yù)先核準申請書；股東或者發(fā)起人的法人資格證明或者自然人的身份證明；公司登記機關(guān)要求提交的其他文件

⑦預(yù)先核準的公司名稱保留其為6個月；保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營活動，不得轉(zhuǎn)讓

（2）公司設(shè)立的其他程序

有限責任公司

股份有限公司

①股東共同制定章程并簽章

②繳納出資并驗資

③由全體設(shè)立人指定的代表或共同委托的代表人向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記，提交公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件

發(fā)起設(shè)立

募集設(shè)立

①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)

②認購：發(fā)起人書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份

③繳納出資并驗資，發(fā)起人選舉董事會或監(jiān)事會

④發(fā)起人應(yīng)在驗資后30日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會，創(chuàng)立大會由認股人組成

⑤由董事會在創(chuàng)立大會結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機關(guān)報送設(shè)立公司的批準文件、公司章程、驗資證明等文件

申請設(shè)立登記

①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)

②認購：發(fā)起人認購不少于35%的股份；制作招股說明書

③與證券經(jīng)營機構(gòu)簽訂承銷協(xié)議。與銀行簽訂代收股款協(xié)議

④向證監(jiān)機構(gòu)申請募股

⑤公告招股說明書，并制作認股書，公開幕股

⑥繳納出資并驗資，發(fā)起人在30日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會，創(chuàng)立大會由認股人組成

⑦創(chuàng)立大會通過章程、選舉組成董事會、監(jiān)事會

⑧董事會在創(chuàng)立大會結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機關(guān)報送設(shè)立公司的批準文件、公司章程、驗資證明等文件，申請設(shè)立登記

注意領(lǐng)會

（1）關(guān)于股份有限公司的創(chuàng)立大會（見上六）

（2）在設(shè)立公司過程中，發(fā)起人應(yīng)承擔的責任：

①公司不能成立時，發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責任

②公司不能成立，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任

③在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當對公司承擔賠償責任

④行政責任：發(fā)起人虛假出資、抽逃出資，處以虛假出資、抽逃出資額5%-10%的罰款

（3）一人有限公司

①一個自然人只能投資設(shè)立一個一個有限公司；且該一人有限公司不能投資設(shè)立新的一人有限公司

②一人有限責任公司應(yīng)當在公司登記中注明自然人獨資或法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明

（二）公司章程

是公司必備的、規(guī)定公司對內(nèi)對外事務(wù)的基本法律文件，其具有自治性、真實性、公開性和法定性。

1、公司章程的訂立

有限公司由股東共同制訂并在公司章程上簽名、蓋章

一人有限公司由股東制定

國有獨資公司由國資管理機構(gòu)制定，或由董事會制訂報國資機構(gòu)批準

股份公司由發(fā)起人制訂，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過

2、公司章程的修改

章程修改與公司的資本變更、合并分立、解散等同屬重大事項，須經(jīng)股東會（股東大會）特別決議方能通過，具體而言：

有限公司須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過

股東公司須經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過

3、公司章程的效力（越權(quán)經(jīng)營問題）

（1）公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力

（2）公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記；公司的經(jīng)營范圍中屬于與法律、行政法規(guī)限制的項目，應(yīng)當依法經(jīng)過批準

（3）股東通過制訂公司章程來限定公司的經(jīng)營范圍，同時也常在章程中限定公司法定代表人的權(quán)限（如規(guī)定超過50萬元的合同董事長不能單獨簽訂，須經(jīng)股東會批準）。公司超越經(jīng)營范圍經(jīng)營、法代超越章程所定權(quán)限合同的效力應(yīng)如何——不得對抗善意第三人。