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第三章　公司的設(shè)立

一、知識(shí)點(diǎn)

1、產(chǎn)生于公司制度萌芽時(shí)期的公司設(shè)立原則是：自由設(shè)立主義。

2、最初為法、德等國(guó)采取的公司設(shè)立原則是：核準(zhǔn)主義。

3、目前各國(guó)公司設(shè)立普遍采取的是：嚴(yán)格準(zhǔn)則主義。

4、我國(guó)公司法頒布之前實(shí)行的是：嚴(yán)格的核準(zhǔn)主義原則，頒后，實(shí)行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合的原則。（股份公司的設(shè)立必須經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)部門或省級(jí)人民政府批準(zhǔn)此種為核準(zhǔn)主義）

5、關(guān)于公司設(shè)立的性質(zhì)，有：合伙契約說、單獨(dú)行為說、共同行為說三種。其中揭示公司設(shè)立行為實(shí)質(zhì)的是：共同行為說。

二、記憶

（一）公司設(shè)立和公司成立區(qū)別

公司成立：指設(shè)立中的公司，經(jīng)發(fā)起人以法定條件和程序完成了所有設(shè)立行為，并得到登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，取得法人資格，可以依法經(jīng)營(yíng)的特定的狀態(tài)。

公司設(shè)立：指發(fā)起人全部設(shè)立行為。公司成立是發(fā)起人設(shè)立行為與政府審查核準(zhǔn)的結(jié)果。

設(shè)立是成立的前提；成立是設(shè)立的后果。

區(qū)別：

1、行為性質(zhì)不同：公司設(shè)立屬于民事行為；公司成立主要是由發(fā)起人的設(shè)立行為引發(fā)的政府主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的行政行為。

2、行為效力不同：公司設(shè)立是公司成立的前提，但公司設(shè)立并不必然導(dǎo)致公司的成立。

3、行為主體不同：公司設(shè)立行為主體是發(fā)起人；公司成立行為的主體包括政府主管機(jī)關(guān)和發(fā)起人。

（二）發(fā)起人具備的條件

公司發(fā)起人：也是公司創(chuàng)辦人，指籌劃、實(shí)施公司設(shè)立，在公司章程上簽名并承擔(dān)設(shè)立責(zé)任的人。

1、發(fā)起人之間具有共同設(shè)立公司的意思表示（共同設(shè)立公司）；

2、發(fā)起人必須有出資行為；

3、發(fā)起人必須是實(shí)施設(shè)立行為的人；

4、發(fā)起人必須在公司章程上簽名、蓋章。

（三）我國(guó)公司法對(duì)股份公司發(fā)起人資格的要求（新法）

1、必須具有完全行為能力。

2、發(fā)起人應(yīng)至少為5人以上，須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所（股份2-200，國(guó)企改建不少于5人）。

3、發(fā)起人必須按照公司法規(guī)定認(rèn)購(gòu)其應(yīng)認(rèn)購(gòu)的股份，并承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。

4、國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)禁止的單位或人員，如黨政機(jī)關(guān)、國(guó)家某些公務(wù)員以及競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)限制的公司董事、經(jīng)理等，不得充當(dāng)發(fā)起人。

（四）募集設(shè)立的概念、特征

募集設(shè)立：指發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分按法律規(guī)定程序向社會(huì)公眾募集而設(shè)立公司的方式。只有股份公司能采取這種設(shè)立方式。

特征：

1、向社會(huì)公開募集股份，所以也稱招股設(shè)立；

2、募股的順序是先由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)部分股份，然后余額部分由社會(huì)公眾認(rèn)購(gòu)，所以又稱漸次設(shè)立。

3、與發(fā)起設(shè)立相比，募集設(shè)立直接影響社會(huì)公眾利益，法律對(duì)此規(guī)定程序嚴(yán)格且復(fù)雜。

（五）公司設(shè)立登記的意義

指設(shè)立申請(qǐng)人即全體發(fā)起人，為使公司取得法人資格，按法律規(guī)定事項(xiàng)向登記主管部門提出要求，登記主管部門依發(fā)起人申請(qǐng)和法律規(guī)定條件，給予核準(zhǔn)登記的法律制度。

1、具有創(chuàng)設(shè)公司的功能。

2、規(guī)范公司行為的功能。

3、國(guó)家主管部門通過設(shè)立登記收集設(shè)立公司信息數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控。

公司設(shè)立登記的內(nèi)容：1、提出設(shè)立登記申請(qǐng)；2、登記主管部門對(duì)設(shè)立登記申請(qǐng)的審查核準(zhǔn)

（六）創(chuàng)立大會(huì)的職權(quán)（新法）

1、審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告。

2、通過公司章程。

3、選舉董事會(huì)成員。

4、選舉監(jiān)事會(huì)成員。

5、對(duì)公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核。

6、對(duì)發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核。

7、發(fā)生不可抗力或經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。

創(chuàng)立大會(huì)如要對(duì)7項(xiàng)事項(xiàng)作出決議，須遵循“兩個(gè)過半數(shù)”，即：①須由代表股份總數(shù)過半數(shù)的認(rèn)股人出席，方可舉行；②須經(jīng)出席會(huì)議的認(rèn)股人所持表決權(quán)的過半數(shù)通過

股份有限公司的創(chuàng)立大會(huì)（領(lǐng)會(huì)）

是股份公司在設(shè)立過程中存在的臨時(shí)機(jī)構(gòu)（是募集設(shè)立時(shí)）。

由于采取發(fā)起設(shè)立時(shí)發(fā)起人已認(rèn)購(gòu)全部股份，沒有其他認(rèn)股人，所以發(fā)起設(shè)立時(shí)公司章程由發(fā)起人通過即可，董事、監(jiān)事選舉也都是由發(fā)起人自行選舉，但仍須召開創(chuàng)立大會(huì)，其職權(quán)主要為上述⑤⑥⑦；采取募集設(shè)立時(shí)除發(fā)起人之外還有其他認(rèn)股人，所以公司章程的通過和董事、監(jiān)事的選舉須以創(chuàng)立大會(huì)的形式集體行使權(quán)利。二者本質(zhì)相同，區(qū)別：因募集設(shè)立還有其他認(rèn)股人，而發(fā)起設(shè)立中發(fā)起人就是全部認(rèn)股人。

（七）公司設(shè)立的原則（論述）

1、自由設(shè)立主義，也稱放任主義，即公司的設(shè)立完全聽?wèi){當(dāng)事人的自由，國(guó)家不加任何干預(yù)和限制。

2、特許設(shè)立主義。指公司的設(shè)立需要王室或議會(huì)通過頒布專門的法令予以特別許可。

3、核準(zhǔn)主義，也稱許可主義或?qū)徟髁x，指公司設(shè)立除具備法定之一般要件外，還須經(jīng)政府行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審查批準(zhǔn)。

4、準(zhǔn)則主義（登記主義），指公司法事先規(guī)定公司設(shè)立的要件，并將這些要件作為設(shè)立公司的指導(dǎo)原則，任何人只要符合此種原則要求，具備公司法所規(guī)定的最低條件即可設(shè)立公司。目前，世界各國(guó)普遍采用嚴(yán)格的準(zhǔn)則主義原則。

我國(guó)目前實(shí)行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合的原則。