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第三章　公司的設立

一、知識點

1、產生于公司制度萌芽時期的公司設立原則是：自由設立主義。

2、最初為法、德等國采取的公司設立原則是：核準主義。

3、目前各國公司設立普遍采取的是：嚴格準則主義。

4、我國公司法頒布之前實行的是：嚴格的核準主義原則，頒后，實行的是準則主義和核準主義相結合的原則。（股份公司的設立必須經國務院授權部門或省級人民政府批準此種為核準主義）

5、關于公司設立的性質，有：合伙契約說、單獨行為說、共同行為說三種。其中揭示公司設立行為實質的是：共同行為說。

二、記憶

（一）公司設立和公司成立區別

公司成立：指設立中的公司，經發起人以法定條件和程序完成了所有設立行為，并得到登記主管機關核準，取得法人資格，可以依法經營的特定的狀態。

公司設立：指發起人全部設立行為。公司成立是發起人設立行為與政府審查核準的結果。

設立是成立的前提；成立是設立的后果。

區別：

1、行為性質不同：公司設立屬于民事行為；公司成立主要是由發起人的設立行為引發的政府主管機關核準的行政行為。

2、行為效力不同：公司設立是公司成立的前提，但公司設立并不必然導致公司的成立。

3、行為主體不同：公司設立行為主體是發起人；公司成立行為的主體包括政府主管機關和發起人。

（二）發起人具備的條件

公司發起人：也是公司創辦人，指籌劃、實施公司設立，在公司章程上簽名并承擔設立責任的人。

1、發起人之間具有共同設立公司的意思表示（共同設立公司）；

2、發起人必須有出資行為；

3、發起人必須是實施設立行為的人；

4、發起人必須在公司章程上簽名、蓋章。

（三）我國公司法對股份公司發起人資格的要求（新法）

1、必須具有完全行為能力。

2、發起人應至少為5人以上，須有過半數的發起人在中國境內有住所（股份2-200，國企改建不少于5人）。

3、發起人必須按照公司法規定認購其應認購的股份，并承擔公司籌辦事務。

4、國家有關法律、法規禁止的單位或人員，如黨政機關、國家某些公務員以及競業禁止義務限制的公司董事、經理等，不得充當發起人。

（四）募集設立的概念、特征

募集設立：指發起人認購公司應發行股份的一部分，其余部分按法律規定程序向社會公眾募集而設立公司的方式。只有股份公司能采取這種設立方式。

特征：

1、向社會公開募集股份，所以也稱招股設立；

2、募股的順序是先由發起人認購部分股份，然后余額部分由社會公眾認購，所以又稱漸次設立。

3、與發起設立相比，募集設立直接影響社會公眾利益，法律對此規定程序嚴格且復雜。

（五）公司設立登記的意義

指設立申請人即全體發起人，為使公司取得法人資格，按法律規定事項向登記主管部門提出要求，登記主管部門依發起人申請和法律規定條件，給予核準登記的法律制度。

1、具有創設公司的功能。

2、規范公司行為的功能。

3、國家主管部門通過設立登記收集設立公司信息數據，實現宏觀經濟調控。

公司設立登記的內容：1、提出設立登記申請；2、登記主管部門對設立登記申請的審查核準

（六）創立大會的職權（新法）

1、審議發起人關于公司籌辦情況的報告。

2、通過公司章程。

3、選舉董事會成員。

4、選舉監事會成員。

5、對公司的設立費用進行審核。

6、對發起人用于抵作股款的財產的作價進行審核。

7、發生不可抗力或經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。

創立大會如要對7項事項作出決議，須遵循“兩個過半數”，即：①須由代表股份總數過半數的認股人出席，方可舉行；②須經出席會議的認股人所持表決權的過半數通過

股份有限公司的創立大會（領會）

是股份公司在設立過程中存在的臨時機構（是募集設立時）。

由于采取發起設立時發起人已認購全部股份，沒有其他認股人，所以發起設立時公司章程由發起人通過即可，董事、監事選舉也都是由發起人自行選舉，但仍須召開創立大會，其職權主要為上述⑤⑥⑦；采取募集設立時除發起人之外還有其他認股人，所以公司章程的通過和董事、監事的選舉須以創立大會的形式集體行使權利。二者本質相同，區別：因募集設立還有其他認股人，而發起設立中發起人就是全部認股人。

（七）公司設立的原則（論述）

1、自由設立主義，也稱放任主義，即公司的設立完全聽憑當事人的自由，國家不加任何干預和限制。

2、特許設立主義。指公司的設立需要王室或議會通過頒布專門的法令予以特別許可。

3、核準主義，也稱許可主義或審批主義，指公司設立除具備法定之一般要件外，還須經政府行政主管機關進行審查批準。

4、準則主義（登記主義），指公司法事先規定公司設立的要件，并將這些要件作為設立公司的指導原則，任何人只要符合此種原則要求，具備公司法所規定的最低條件即可設立公司。目前，世界各國普遍采用嚴格的準則主義原則。

我國目前實行的是準則主義和核準主義相結合的原則。