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名詞解釋

1.法學，是以法律現象為研究對象的各種科學活動及其認識成果的總稱。

2.法的編纂又稱法律編纂、法典編纂，指立法主體在法的清理和匯編的基礎上，將現存同類法或同一部門法加以研究審查，從統一的原則出發，決定它們的存廢，對它們加以修改、補充，最終形成集中統一的、系統的法。法的編纂的特點在于：它是一項重要的立法活動，應由有權立法的機關依法定程序進行；其結果是產生新法或法典。法的編纂的主要任務，是統一同類有關規范性法律文件，形成系統的整體，刪除原有法中已過時或其他不合適的部分，消除法和立法中的矛盾、混亂。法的編纂不僅適用于形成統一的法典或法律，也可適用于行政法規、地方性法規甚至其他規范性法律文件。

3.法制體系，有時也稱法制系統，它同法律體系雖一字之差，但含義不同。法制體系是指法制運轉機制和運轉環節的全系統，法制體系（或法制系統）包括立法體系、執法體系、司法體系、守法體系、法律監督體系等，由這些體系組合而成的一個呈縱向的法制運轉體系。

4.法律行為，就是人們所實施的、能夠發生法律上效力、產生一定法律效果的行為。它包括合法行為與違法行為、（意思）表示行為與非表示行為（事實行為）、積極行為（作為）與消極行為（不作為）

5.法制現代化，法制也同樣面臨著一個從傳統型向現代型的歷史變革。這個轉型、變革的過程，就是法制現代化的過程。法制現代化過程的性質和特征主要表現在以下若干方面：從歷史角度來看，法制現代化是人類法律文明的成長與躍進過程。從基本性質來看，法制現代化是一個從人治社會向現代法治社會的轉型過程，是人治型的價值——規范體系向法治型的價值——規范體系的變革過程。人治與法治這一對變項涵蓋了傳統法律與現代法律之間的根本分野，構成了區別這兩類不同的法律價值系統的基本尺度。法制現代化與法治是內在地結合在一起的。

簡答題

1.簡述馬克思主義的法的定義的特點。

答：與非馬克思主義的法的定義相比，馬克思主義的法的定義具有如下特點：

第一，解釋了法與統治階級的內在關系。法是以統治階級的利益為出發點和歸宿的，是從統治階級的立場出發，根據統治階級的利益標準和價值觀念，來調整社會關系的。

第二，揭示法與國家的必然聯系。法是出自國家的社會規范，統治階級的意志是經國家上升為法的。

第三，揭示法與社會物質生活條件的因果聯系。歷史上出現的一切法，既不能從法本身來理解，也不能從人類的精神世界來理解，而必須從法的物質生活條件來理解。

第四，揭示了法的主要目的、作用和價值。法是統治階級所期望的社會關系、社會秩序和社會發展目標。

第五，揭示法的主體內容和調整機制。法的主體內容是以規范形式規定和確認的法定權利和義務，法對人們的行為的指引和向導亦是通過權利和義務機制實現的。

總之，馬克思主義的法的定義科學地揭示了法的本質和基本特征。

2.簡述人權的司法救濟。

答：司法救濟是人權的法律保護體系中的重要環節，是人權的法律保護的最后一道防線。首先，司法為解決私人主體之間的人權糾紛提供了一種公正的、值得信賴的、有效的渠道。其次，司法是糾正和扼制行政機關侵犯人權的行為的最有力的機制。從人權保護的實踐來看，人權所面臨的最大威脅，不是來自私人主體，而是來自擁有行政權的行政機關。而糾正和扼制行政機關侵犯人權的行為的最有力的機制就是行政訴訟。再次，在實行司法審查制度的國家，司法是排除反人權的立法的重要機制。司法機關通過行使司法審查權，可以宣布違反憲法的人權條款的議會立法或行政立法無效，從而排除反人權的立法。最后，但并非不重要的是，符合正當程序和法治原則的司法程序和司法過程，本身就是對人權的保障。

3.簡述法律意識的性質和特點。

答：法律意識的性質與特點有以下方面：

（1）一定的法律意識是社會生活條件的主觀映現。法律意識是法律文化觀念的基本構成要素，是人們關于法和法律現象的心理、思想與評價的總稱。只有當它們從這些物質生活條件中被引申出來的時候，才能被理解。那些不依賴于個人意志的社會物質生活條件，乃是法律意識得以產生、存在和發展的現實基礎。

（2）一定的法律意識體現了社會主體對于一定法律現象的價值評價。這就是說，社會主體在法律實踐過程中，不僅創造了法律現象的價值，而且也認識到這種價值，并且給予評價。法律意識是社會主體在法律實踐活動中所形成的主觀體驗和認識在意識中的反映，是對法律現象本身的價值所作出的主觀價值判斷。因而，這種價值評價是從主體出發的，并且與主體的個性有關，包含著主觀的因素。

（3）一定的法律意識在很大程度上制約和影響著法律實踐活動。作為一種社會現象的法律，在本質上是實踐的。法律實踐是社會主體所進行的一種現象的感性的活動，是主觀見之于客觀的活動。它不僅包括創制法律活動，以滿足一定的社會需要，而且包括法律的適用，以便把法律規范的抽象設定和普遍要求轉化為社會成員的具體行為。在法律的創制過程中，立法者的法律意識直接影響著法律創制活動的效果。在法律的使用過程中，司法人員法律意識的水準對于適用法律的活動以及案件的審判活動影響很大。他直接關系到司法人員能否準確地理解法律規范的精神實質，能否合法、公正地審理案件，能否有效地維護國家利益和公民權利。

論述題

1.試論法制現代化。

答：（一）法制現代化的概念特征

法制也同樣面臨著一個從傳統型向現代型的歷史變革。這個轉型、變革的過程，就是法制現代化的過程。法制現代化過程的性質和特征主要表現在以下若干方面：

從歷史角度來看，法制現代化是人類法律文明的成長與躍進過程。

從基本性質來看，法制現代化是一個從人治社會向現代法治社會的轉型過程，是人治型的價值——規范體系向法治型的價值——規范體系的變革過程。人治與法治這一對變項涵蓋了傳統法律與現代法律之間的根本分野，構成了區別這兩類不同的法律價值系統的基本尺度。法制現代化與法治是內在地結合在一起的。

法治的基本特點是：社會生活的統治形式和統治手段是法律，國家機關不僅僅適用法律，而且其本身也為法律所支配；法律是衡量國家及個人行為的標準。法治要通過一系列具體過程體現出來。

從內涵特征來看，法制現代化是一個包含了人類法律思想、行為及其實踐各個領域的多方面進程，其核心是人的現代化。從這個意義上講，我們可以說，法制現代化也是一種精神現象，是人的法律觀念和行為方式由傳統向現代的轉變過程。

（二）世界法制現代化的基本模式

1．內發型法制現代化的模式，是指由社會自身力量產生創新、經歷漫長過程的法律變革道路，是因內部條件的成熟而從傳統法制走向現代法制的轉型發展過程。這種類型的法制現代化模式一般以英國、法國等西歐國家為代表。

第一，一般來說，它是因社會自身內部條件的逐步成熟而漸進式地發展起來的。

第二，商品經濟的發展與發達是推動內發型法制現代化運動的強大的內在支力。

第三，民主代議制治組織形式的發展成為內發型法制現代運動的重要支撐力量。

　 第四，法律的形式合理性與價值合理性互動發展構成了內發型法制現代化運動的運作機理。

2．外發型現代化模式則是指因一個較先進的法律系統對較落后的法律系統的沖擊而導致的進步轉變過程，這一模式通常以日本、俄國等國家為代表。

外發型法制現代化模式的主要特點是：

第一，強大的外部因素的沖擊成為外發型法制現代化運動的生成動力。

第二，政治變革運動往往成為外發型法制現代化運動的歷史先導，政府發揮著主要的推動作用。

第三，爭取法律主權的斗爭往往成為外發型法制現代化國家從事法制變革運動的重要目標。

第四　，法律的形式合理性與價值合理性之間的背離是外發型法制現代化進程的重要表征之一。

3．混合式法制現代化模式是因各種內外因素相互作用而推動傳統法制向現代法制的轉型與變革過程。這種模式以中國為典型代表。混合型法制現代化的模式既具有內發型法制現代化模式的某些特征，又兼具外發型法制現代化的相關屬性。二者內在融合，形成獨特的混合式的法律發展范型。具體言之，一方面，從法制現代化的啟動機制來看，在混合式法制現代化運動中，確實存在著域外法律文化的強大壓力和沖擊的問題，舶來的西方法律文化的影響和沖擊往往構成啟動法律變革運動的重要動因。另一方面，從法制現代化運動的生成機理上看，在混合型法制現代化國家的社會內部，已經逐漸生成了法制變革的因素和基礎。

因此，所謂法制現代化的多樣性統一，是指法制現代化進程的“一個具有許多規定和關系的豐富的總體”。

（三）中國法制現代化的歷史起點

中國傳統法構成了中國法制現代化的歷史起點。中國傳統法制是在綿延數千年的歷史長河中形成和發展起來的具有濃郁的農業文明色彩的法律文化機制，是由特定的法律制度與法律觀念所構成的法律文化系統。它作為一種獨特的把握世界的方式，有著自己固有的制度規范和價值取向，體現著獨特的民族法律心理和經驗。從形式意義上看，它則表現為諸法合體的法律分化程度較低的法律結構體系。從實體價值上看，它同表現為以宗法為本位的熔法律與道德于一爐的倫理法律價值體系。這種具有特定意識的形式與實體、外部結構與內在價值之有機統一，便構成了中國傳統法律制度的基本模式，從而與現代法制相分別。

中國傳統法制具有以下主要特征：其一，在法律的地位上，中國傳統法制缺乏獨立性和自治性，成為倫理道德體系和行政命令的附庸；其二，在法律的結構形式上，中國傳統法制表現為公法與私法不分、訴訟法與實體法合一的諸法合體的法律結構體系；其三，在司法過程的運動機制上，中國傳統法律的最大特色就是法律的倫理化。以宗法倫理理性為核心的傳統中國法律，充分反映了儒家倫理精神對法律的生活的深刻影響。一是禮治主義。二是泛道德主義。三是人治主義。

（四）中國法制現代化道路的主要特征

20世紀以來中國法律現代化的歷史行程曲曲折折，逐步形成了具有中國特色的法制現代化系統。

從發展階段來看，受中國特殊的國情條件所制約，中國法制現代化要經歷一個從初級到高級、由傳統到現代的發展過程，體現了階段性和連續性的辯證統一；從法律發展類型上看，則意味著從人治型的法律秩序向法理型的法律秩序的歷史性的、創造性的更替。而在從傳統到現代的轉換過程中，中國社會主義法制現代化存在著一個過渡性的初級階段。當代中國法制現代化的初級階段乃是人治型法律秩序與法理型法律秩序二元并存的時期。

從動力機制來看，推動中國法制變革的主要動力來自于中國社會內部存在著

案例分析

四川的瀘州的黃永彬與妻子蔣倫芳結婚30多年，有一養子。1994年起黃開始與張學英來往，1996年起二人公開同居，依靠黃的工資（退休金）及獎金生活，并曾經共同經營。但黃永彬與蔣倫芳并未離婚。2001年2月起，黃病重住院，蔣倫芳一直在醫院照顧，法院認為其盡到了撫養義務。4月18日黃永彬立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽區一套住房售價的一半（即4萬元），以及手機一部留給我的朋友張學英一人所有。我去世后骨灰盒由張學英負責安葬。”4月20日，該遺囑在納溪區公證處得到公證。黃去世后，張根據遺囑向蔣索要財產和骨灰盒，遭到蔣拒絕。張遂向納溪區人民法院起訴，請求根據《繼承法》的有關規定，判令被告蔣倫芳按照遺囑履行，同時對遺產申請訴前保全。從5月17日起，法院經過4次開庭之后（其間曾一度中止，2001年7月13日，納溪區司法局對該公證遺囑的“遺贈撫恤金”部分予以撤銷，依然維持了住房補貼和公積金中屬于黃永彬部分的公證。此后審理恢復），于10月11日判決駁回原告張學英的訴訟請求。法院判決依據《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”的基本原則，認為黃某的遺囑雖然是其真實意義的表示，形式上也合法，但遺囑內容存在違法之處；且黃某與原告的非法同居關系違反了《婚姻法》的有關規定，黃某的遺贈遺囑是一種違反公序良俗和法律的行為，因此是無效的。本案的判決一方面獲得了當地民眾和一些學者的支持，；另外很多法律界人士卻認為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認為這是在輿論的壓力下所作出的一起錯案。并認為在有具體的實體法規則——《繼承法》可依的情況下再依據法律原則，這樣的判決是錯誤的。對此你是怎么看的？法律規則和法律原則之間的關系是怎樣的？

答：先來看下法律規則和法律原則之間的關系。

在法律諸要素中，與法律原則相比，法律規則具有三大特點：①微觀的指導性，即在規則所覆蓋的相對有限的事實范圍內，可以指導人們的行為；②可操作性較強，只要一個具體案件符合規則設定的事實狀態，執法人員可直接適用該規則，一般公民也較容易地依據規則選擇自己的行為方式；③確定性程度較高，與原則相比，法律規則的確定性程度要高得多，這個確定性包括它的內容相對明確與恒定，它的效力也較為清楚明確。

法律原則的作用是法律規則所不能替代的，它的功能主要表現為三方面：①為法律規則和概念提供基礎或出發點，對法律的制定具有指導意義，對理解法律規則也有指導意義。②直接作為審判的依據。許多法律原則可直接作為斷案依據，這些原則的作用與規則無異。③法律原則可以作為疑難案件的斷案依據，以糾正嚴格執行實在法可能帶來的不公。當某一案件的特殊事實導致適用原有規則不公正時，法律原則可作為斷案依據。

法律原則與法律規則同為法律的要素，兩者有共性，在規則與原則有一個邊緣地帶，甚至有些法律要素究竟屬于規則還是原則是難以定位的。不過法律原則與規則的區別還是明顯的：①在對事及人的覆蓋面上，法律原則較寬，法律規則較窄，即法律原則有更大的宏觀指導性，某一法律原則常常成為一群規則的基礎。②在變化的速率方面，法律原則有較強的穩定性。法律原則通常是社會重大價值的積淀，不會輕易改變，相比之下，法律規則的改變要容易得多。③在是否適用的確定性方面，原則較為模糊，而規則較為明確；當原則與原則、規則與規則相互沖突時，選擇的方法也不同。沖突的規則的適用常常是要么無效，要么有效，確定相互沖突的原則的適用時，常常要對沖突的原則所代表的利益做出權衡，相互沖突的原則必須衡量或平衡，某些原則比其他原則具有較大的“分量”。

本案的關鍵就在于法律的適用的問題。毫無疑問，本案是一起遺囑遺贈糾紛，應該適用《繼承法》。從政已經證明了遺囑是立遺囑人的真實意思表示，形式合法；從而現行《繼承法》的條文中，確實看不到禁止“第三者”即“有配偶者與他人同居”行為的人接受遺贈的內容和規則。《繼承法》第16條規定：“公民可以立遺囑將個人財產贈送國家、集體、或法定繼承人之外的人”，從而確認了遺贈的合法性；第19條“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”，明確規定了遺囑遺贈限制的范圍。也就是說，只有在剝奪了缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人遺產份額的情況下，遺贈才可以受到限制（撤銷、宣布無效或者部分無效）。由此，很多法學家們解釋說，立法者的原意是最大限度地重當事人也就是立遺囑人的意思自治，在符合其他形式要件的情況下，遺囑的內容即使是違反道德乃至違法，只要不涉及上述必須排除的情況，就應認為其為合法有效。這種嚴格依據法律規范的解釋對法官來說也是一種分校最小的選擇，在一般情況下，法官都會以“特別法優于普通法”的原理作出這種選擇，這樣，即使判決原告勝訴，任何人都不會說這是一起錯案。然而在民眾乃至全國民眾眾目睽睽的關注之下，問題就不是那么簡單了，這樣判決引起人們直接的問題就是：如果按照現行的《繼承法》的規定，支持了張學英的訴訟主張，那么也就是肯定了“包二奶”的行為以及他們對合法婚姻家庭的侵害，并承認了他們可以從這種違法行為中獲益。這種結果不僅違背了《婚姻法》的原則和規定，而且和公序良俗這一民法的基本原則背道而馳。這是顯而易見的。

《民法通則》是《繼承法》的基本淵源和上位法。繼承屬于一種民事行為，盡管有其特殊性，但是必須受到民法基本原則的統轄，這是確定無疑的。民法基本原則應該貫穿在一切民事法律規范和制度中，繼承法的具體規定可以與其他民事制度以及其他民事法律規范有所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民法通則》發生根本性的沖突和矛盾。這是由法律淵源所決定的。《民法通則》第7條規定“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”；第55條規定，民事法律行為要件之三：不得違反法律或者社會公共利益。第58條規定的無效民事行為包括：惡意串通，損害國家、集體、獲第三人利益的；違反法律或者社會公共利益的，并建立了對無效或可撤銷民事行為的救濟措施。這些原則和內容在其他民事法規中無一例外的加以體現。例如《合同法》等。再者根據《憲法》第49條的規定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。這里的婚姻無疑指的是合法的婚姻。《憲法》是我國的根本法，是一切法律的基礎淵源。在這里，如果根據對《繼承法》的機械適用，破壞合法婚姻家庭的當事人不僅不會得到法律的譴責和制裁，反而能得到法律的支持，并由此獲得利益，這顯然是違反立法者意圖和法律的目的的。

由于社會的發展，現行的《繼承法》的許多條文已經不足以解決新出現的問題，與《婚姻法》乃至《民法通則》和《憲法》的原則都存在著不盡一致的地方，在法律體系中出現了明顯的漏洞。例如，在市場經濟逐步確立后，《繼承法》的許多規定都已經落后，法定繼承人的范圍過于狹小，在當事人沒有遺囑的情況下，私人的財產可能被收歸國有而不能由他的其他親屬繼承。由此可見，《繼承法》的一些條文已經不能適應社會的發展，在規則和規則之間出現了漏洞。

因此可見，單純地適用法律規范是不行的。當由于現行的法律規范和社會的發展不相適應的時候，當法律規范的規定和法律的基本原則和精神相違背的時候，我們應該適用的是法律原則。因為原則的抽象性、高度適應性和概括性使得它在適用的過程中具有長時間的韌性。在法律規則和法律原則出現沖突的時候應該適用的是對法律體系全局具有指導作

作用的法律原則。