以下自考復習資料均由浙江自考網整理并發布，考生想要了解更多關于浙江自考報名、考試、成績查詢、畢業、歷年真題、常見問答等相關信息請關注浙江自考網，獲取浙江自考更多信息。

第二章　國際私法的歷史

　　中國唐朝《永徽律》中有“諸化外人同類自相犯者,各依本俗法；異類相犯者,以法律論”這樣的沖突規范.

　　在歐洲,通過國內立法來系統地制定成文的沖突法,曾受到18世紀荷蘭學派“國際禮讓說”和薩維尼“法律關系本座說”的重大影響.最早在國內法中規定沖突規則的,在歐洲可數1756年《巴伐利亞法典》和1794年《普魯士法典》.但對以后的國際私法立法發生更大影響的還是1804年的《法國民法典》.

　　《法國民法典》關于沖突法有三個特點:

　　（1）在屬人法方面,把自“法則區別說”以來一直在歐洲實行的住所地法改為國籍國法.

　　（2）通過單邊沖突規范只規定對什么問題適用法國法.

　　（3）采取分散在有關編章中規定實體民法規范的同時,附帶規定相關沖突規范的立法方式,對以后許多國家的立法也產生過直接的影響.

　　《法國民法典》之后,出現了在民法典或其他法典中列入專篇或專章、比較集中地規定國際私法規范的方式.

　　19世紀末,出現了以單行法規來專門規定沖突法的立法方式.具有代表性的有1896年《德國民法施行法》和1898年《日本法例》.以單行法規出現的有1918年中國的《法律適用條例》、中國臺灣省1953年《涉外民事法律適用法》、1939年《泰國國際私法》等.目前,通過單行法規形式來規定沖突法更成了普遍的發展趨勢.

　　最新的沖突法典明顯地表現出國際私法的國內立法有了新的更大的發展,表現在:

　　首先,國際私法的調整范圍擴大了,而規定卻愈趨詳明了.

　　其次,法律選擇的靈活性增加了:（1）大都采用雙邊沖突規范的形式.（2）大量采用選擇適用準據法的沖突規范形式.（3）一些新的法典更把最密切聯系原則作為法律選擇的總的指導思想或最重要的沖突原則大加強調（如1971年《美國第二次沖突法重述》、1978年《奧地利國際私法》、1987年《瑞士聯邦國際私法法規》等）.

　　最后,在法典的結構上,一些新的法典已經像民法典、刑法典一樣,規定詳細,大大擴大了傳統沖突法的內容,提高了沖突法作為獨立部門法的地位.

　　海牙國際私法會議認為國際私法的國際統一只涉及沖突法領域,但經過這種統一的國際私法仍包括沖突規范、法院管轄權規范和關于法院判決的承認與執行的規范.

　　羅馬國際統一私法協會以及聯合國貿易法委員會等則致力于“實體私法”的國際統一.

　　第三種則認為,對統一國際私法應作廣義的理解,它既包括對傳統國際私法的統一,也包括對實體民商法的國際統一.（本書取第三種觀點）

　　從19世紀末葉起,開始出現一些從事統一國際私法工作的有影響的國際組織.其中,就統一沖突法與程序法而言,最有成效、最有影響的當首推海牙國際私法會議.從1893年第1屆海牙國際私法會議召開到1951年第7屆海牙國際私法會議通過《海牙國際私法會議章程》,正式確立海牙國際私法會議作為一個常設的國際組織.中國于1987年7月3日向荷蘭政府交存了對該會議章程的接受書,從而成為它的正式成員國.與海牙國際私法會議相并行的還有泛美會議和美洲國家組織國際私法會議.

　　較之海牙國際私法會議和美洲國家組織國際私法會議更具有世界規模的,是國際聯盟和聯合國.聯合國中致力于國際私法統一工作的是它的“國際法委員會”,但一大缺陷是該委員會由國際公法專家組成.此外,尚有聯合國貿易和發展會議、聯合國國際貿易法委員會等.

　　通過國際努力,在有關條約中制定的統一實體私法可稱為“統一私法”或“統一實體法”,也有稱為“現代萬民法”的.國際上專門從事統一私法工作的羅馬“國際統一私法協會”具有顯要地位.中國于1985年7月23日正式接受該協會章程,并從1986年1月1日起正式成為其成員國.

　　羅馬“國際統一私法協會”曾于1964年在海牙的外交會議上通過了《國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》、1983年在日內瓦外交會議上通過了《國際貨物銷售代理公約》、1988年渥太華外交會議上通過了《國際保理公約》、1994年通過了《國際商事合同通則》等統一實體法公約.

　　聯合國國際貿易法委員會成立于1966年,中國是其成員國之一.其最有影響的成就主要有1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1988年《聯合國國際匯票和本票公約》和1996年《聯合國國際貿易法委員會電子商務示范法》等.

　　當今國際私法統一化運動的特點.

　　1、從內容來看,自第二次世界大戰后,統一國際私法的努力,在沖突法和實體法方面,已經越來越明顯地表現出工作的重點已經從親屬法、繼承法等領域逐淅擴大及于整個國際經濟、貿易關系、侵權責任和電子商務等新的領域.在程序法方面,則已覆蓋了國際民事訴訟、商事仲裁的各個重要方面及ADR（替代性爭議轉移方法）.

　　2、通過國際努力,國際私法統一化運動正從區域性向全球性方向發展.

　　3、在統一沖突法的進程中,法系之間傳統的對立與差異不斷得到協調與緩解.首先,表現在大陸法系國家與普通法系國家之間在屬人法方面的本國法主義和住所地法主義之間的尖銳沖對立得到一定的調和.其次,在死者遺產繼承的法律適用上,1989年海牙《死者遺產繼承法律適用公約》在協調“同一制”和“分割制”的對立上也取得了成就.再次,過去僅在某一法系國家存在的制度,在沖突法公約中,在一定條件下也為其他法系國家所接受（如遺產的國際管理、信托制度、隱名代理等）.在程序法上,也大都求同存異.這些表明國際私法趨同化趨勢在日益加強.

　　意大利法則區別說.法則區別說產生于13世紀的意大利,它的產生標志著國際私法理論的誕生.

　　意大利法則區別說的代表人物是巴托魯斯,他被稱為是“國際私法之父”.他抓住了法律的域內域外效力這個法律沖突的根本點,并且把解決法律沖突的問題分為兩個主要的相互聯系的方面來進行探討:（1）城邦的法則能否適用于在域內的一切人（包括非居民）；（2）城邦的法則能否適用于到了城邦以外的自己的居民.

　　他認為,凡是物法必須且只能在制定者管轄領域內適用；凡是人法,則是可以隨人之所至而適用于域外的.他把人文主義帶入了國際私法領域.主要表現在他反對過去封建主義那種在法律適用上的絕對屬地主義,提出了一條屬人主義路線.

　　杜摩蘭的法則區別說.杜摩蘭提出在契約關系中應適用當事人自主選擇的那一習慣的主張.后來,人們把這種思想理論化并稱之為“意思自治”原則.

　　杜摩蘭不但主張契約應適用當事人自己選擇的習慣,而且認為,即令在當事人的契約中未作這種明示的選擇,法院也應推定當事人意欲適用什么習慣于契約的實質要件.他極力主張擴大“人法”的適用范圍而縮小“物法”的適用范圍.

　　杜摩蘭的“意思自治”原則,現在已成為選擇契約準據法的一項普遍接受的原則.

　　達讓特萊的法則區別說.達讓特萊主張把法則區分為物法、人法和混合法.

　　他主張把領域內一切人、物、行為都置于當地習慣的控制之下.他認為只要有可能,一個法則就應該認為是“物”的,只有在極其例外的場合,才賦予它們以“人法”的效力,才可隨人所至而及于域外.

　　為了限制“人法”的適用范圍,他還發展了法則區別說早已提出的“混合法”這個概念,并且認為,盡管這種“混合法”既涉及物又涉及人,但它們更接近于“物法”.以達讓特萊為代表的這一派有一句格言,就是“一切習慣都是物的”,并且認為主權管轄的界限與法律適用的界限應是一致的,一切法律附著于制定者的領土,因而法律也只能且必須在境內行使.

　　國際禮讓說.根據主權觀念,荷蘭法則區別說的代表人物胡伯把荷蘭禮讓學派的思想加以系統化,提出了他的著名的三原則:

　　（1）任何主權者的法律必須在其境內行使,并且約束其臣民,而在境外則無效；

　　（2）凡居住在其境內的,包括常住的與臨時居住的人,都可視為該主權者的臣民；

　　（3）如果每一國家的法律已在其本國的領域內實施,根據禮讓,行使主權權力者也應讓它們在內國境內保持其效力,只要這樣做不致損害自己及其臣民的權力或利益.

　　這三項原則的提出,把國際私法納入了特殊主義——國家主義的軌道.荷蘭學派在這里提出了一項重大原則,就是承認還是不承認外國法的域外效力、適用還是不適用外國法,全取決于各國的主權考慮,這種理論,已經把適用外國法的問題放在國家主權關系和國家利益的基礎上來加以考慮了,這是它的一項重大貢獻.

　　胡伯的第三原則,還強調了一個后來對英美學派發生重大影響的觀點,就是既得權的觀點.

　　法律關系本座說.薩維尼法律關系本座說的提出,使他被喻為“近代國際私法之父”.薩維尼在他發表的《現代羅馬法體系（第8卷）》（亦名《法律沖突與法律規則的地域和時間范圍》）一書中強調,為了便于國際交往和減少其法律上的障礙,必須承認內外國人法律地位的平等和內外國法律的平等.他從普遍主義觀點出發,主張從法律關系本身的性質來探討其“本座”所在地,并且適用該“本座”地法,而不應拘泥于其是否為外國的法律.

　　他還分別就身份、物權、債權、繼承、家庭等法律關系討論了它們的“本座”或“本座”法之所在,提出了如身份關系的本座法應是當事人的住所地法；物權關系的本座法應是物之所在地法；債的本座法在一般情況下應是履行地法；繼承的本座法應是死者死亡時的住所地法；家庭關系的本座法則當以丈夫與父親的住所地法為主.

　　薩維尼的歷史功績主要表現在以下三個方面:首先,盡管他當時還沒有提出“最密切聯系”這一觀念,但他開創了一條法律選擇的新路子.其次,這種學說對推動歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化的發展也是有著重大影響.再次,他使國際私法從荷蘭學派開創的特殊主義-國家主義的影響下解放出來,重新回復到普遍主義-國際主義的軌道上.

　　英國的既得權說.對英國國際私法作出最大貢獻的是戴西.他的國際私法思想概括為六項原則,主要有:

　　（1）英國法院只能對可作出有效判決的事和自愿服從其管轄的人行使管轄權.

　　（2）凡依他國法律已有效取得的任何權利,一般均應為英國法院所承認和執行；而非有效取得的權利,英國法院則不應承認和執行.

　　（3）但如承認和執行這種依外國法取得的權利如與英國的成文法規定、公共和道德原則以及國家主權相抵觸,則可作為例外而不予承認和執行（第二原則）.

　　（4）判定某種既得權利的性質,只應依產生此種權利的該外國的法律（第五原則）.