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第四章　沖突規范運用中的一般性問題

　　當沖突規范指定外國法作準據法時,究竟是僅僅指該外國的除沖突法以外的那部分法律,還是指包括該外國的沖突法在內的全部外國法,一種主張認為本國沖突法指定的外國法,應是包括該外國沖突法在內的全部外國法,這稱為“總括指定”或“全體法指定”.

　　反致是指對于某一涉外民事關系,甲國（法院國）根據本國的沖突規范指引乙國的法律作準據法時,認為應包括乙國的沖突法,而依乙國沖突法規范的規定卻應適用甲國的實體法作準據法,結果甲國法院根據本國的實體法判決案件的制度.

　　反致的另一種形態叫轉致.是指對于某一涉外民事關系,依甲國（法院國）的沖突規范本應適用乙國法,但它認為指定的乙國法應包括乙國的沖突法,而乙國的沖突規范又規定此種民事關系應適用丙國實體法,最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決,這稱為轉致.

　　[特魯福特案]特魯福特是瑞士人,在法國有住所,在英國有動產.他有一獨生子.特魯福特死在法國,死前留有遺囑,將其全部遺產包括英國境內的財產給其教子.特魯福特的獨生子就在英國的財產在英國的法院起訴,要求繼承這筆遺產.英國沖突法規定,動產的繼承依被繼承人的住所地法,因而指向法國法；而法國的沖突規范規定,動產的繼承依被繼承人的本國法,因而指向了瑞士法.按照瑞士的繼承法的規定,被繼承人的子女享有全部遺產的十分之九的應繼份.最后,英國法院適用瑞士的法律判決此案,使特魯福特的獨生子的要求得到滿足.

　　反致的第三種形態叫間接反致.是指對于某一涉外民事關系,甲國（法院國）沖突規范指定適用乙國法,但乙國沖突規范又指定適用（包括沖突法在內的）丙國法,丙國沖突規范卻指定適用甲國實體法作準據法,最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況.

　　一般認為,促進反致問題在國際私法中得到廣泛討論并在立法中開始采用的是法國的[福果案]:福果是一個非婚生子,具有巴伐利亞國籍,5歲時隨母移居到法國,至1869年死亡.無子女,死亡時也未立遺囑,他留有動產在法國.此案對法國來說,是一涉外法定繼承案件.根據法國國際私法規定,“繼承依被繼承人的本國法”,本案應適用巴伐利亞法.而根據巴伐利亞的繼承法的規定,非婚生子女的旁系親屬可以繼承非婚生子女的遺產.但巴伐利亞的沖突法規定,“動產的繼承依死者住所地法”.這樣,反過來把適用的法律指向了法國法.法國繼承的實體法規定,非婚生子的旁系親屬無繼承權.1887年,法國最高法院在審理該案時,接受了巴伐利亞國際私法對法國法的反致,按法國實體法處理作出判決,其遺產認定為無人繼承財產,判歸法國國庫.

　　導致反致產生的原因或條件主要有兩個:一是因各國對本國沖突規范指引的外國法的范圍理解不同,一些國家認為被指定的外國法包括該外國的沖突法.二是由于對同一涉外民事關系規定了不同的連結點.但光有這兩個條件還不夠,還得在具體案件中有相互指定的致送關系發生.因為彼此均不發生致送關系,亦即不發生相互指定的情況.

　　反對反致的理由:1、采用反致顯然違背了本國沖突法的宗旨,反致與國際私法的真正性質相抵觸.2、采用反致有損內國的立法權.3、采用反致于實際不便.4、采用反致會導致惡性循環.

　　贊成反致的理由:1、采用反致可以維護外國法律的完整性.2、接受反致無損于本國主權,反而可擴大內國法的適用.3、采用反致在一定程度上有利于實現國際私法所追求的判決結果一致的目標.4、采用反致可得到更合理的判決結果.目前,采納反致制度的國家仍然不多.

　　大多國家都是有條件、有限制地接受反致.國際條約中也有一些采納了反致制度,如1902年海牙《婚姻法律沖突公約》允許反致,1989年海牙《死者遺產繼承法律適用公約》接受轉致.

　　反致制度雖具有增加法律選擇靈活性、求得判決一致和獲得合理判決結果等方面的作用,但反致只是一種輔助性的調節措施,即使采納這個制度的國家,也往往附加條件和范圍上的限制.其適用通常限于身份能力、婚姻家庭和繼承領域.

　　國際私法的統一化運動也將弱化反致的作用.

　　中國最高人民法院在原《關于貫徹〈中華人民共和國涉外經濟合同法〉若干問題的解答》中曾明確規定在合同領域不采納反致制度.

　　先決問題,又稱附帶問題,是指法院在解決當事人之間的爭訟問題時,得以首先解決另一個問題為條件.該爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”,需要首先予以解決的問題稱為“先決問題”.最早由德國學者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年間提出.

　　先決問題的構成要件.

　　1、主要問題依法院地國的沖突規則,應適用外國法作為準據法；

　　2、該問題本身具有相對的獨立性,可以作為一個單獨的問題向法院提出,并有自己的沖突規則可以適用；

　　3、依主要問題準據法所屬國適用于該問題的沖突規則和依法院地國適用于該問題的沖突規則,會選擇出不同國家的法律作準據法,得出完全相反的結論,并使主要問題的判決結果不同.以上三個條件缺一不可.

　　先決問題的準據法應如何確定,目前在各國實踐中并無一致的做法,在學說上也有不同主張:

　　1、一派梅希奧、溫格勒、羅伯遜、沃爾夫、安東等主張依主要問題準據法所屬國沖突規范來選擇先決問題的準據法,英國、意大利、澳大利亞和美國的法院對先決問題大多數采用此種做法.

　　2、另一派以拉布、莫利、魯斯鮑姆、科馬克等主張以法院地國家的沖突規范來指定先決問題的準據法.

　　3、此外也有學者主張應采用個案分析的方法.即考察先決問題究竟是與法院地法還是與主要問題準據法所屬國法律的關系更為密切,然后再來決定是適用法院地法還是主要問題準據法所屬國的沖突規則指定的法律.

　　德國是討論先決問題最多的國家,可是它的新舊國際私法對此均未作任何規定.

　　一國內部跨法域民商法律沖突的解決:

　　1、用區際沖突法來解決.（1）制定全國統一的區際沖突法.（2）各法域分別制定各自的區際沖突法.（3）類推適用國際私法解決區際法律沖突.（4）對區際沖突和國際沖突不加區分,適用相同的規則.

　　2、用統一實體法來解決.（1）制定全國統一的實體法.（2）制定僅適用于部分法域的統一實體法來解決它們之間的法律沖突.（3）制定特定領域的統一實體法的示范法,供所屬各法域采用.

　　3、根據香港、澳門基本法,中央沒有制定全國統一的民商事實體法和全國統一的區際沖突法的權限,故目前類推適用各自的國際私法或由各法域制定自己的區際沖突法來解決區際法律沖突是一種簡單可行的辦法.中國內地、香港地區、澳門地區均是類推適用自己的國際私法解決區際法律沖突.

　　多法域國家當事人本國法的確定:

　　1、在應適用當事人的本國法而其本國各地法律不同時,以當事人所屬地法為其本國法,即以當事人的住所地或居所地法為其本國法.

　　2、依當事人本國的“區際私法”的規定來解決.但如果當事人本國無此類指定規則時,晚近國際私法立法的趨勢是,適用與當事人或與案件有最密切聯系的那一法域的法律.

　　3、采用國際私法的規定來解決.

　　4、以首都所在地的法律作為準據法.

　　對于國際私法中人際法律沖突的解決,在理論與實踐中多主張由該外國的人際私法來解決.

　　時際法律沖突一般在以下三種情況下發生:

　　1、法院地國的沖突規則發生了改變.

　　2、法院地國的沖突規則未變,但事實上的連結點發生了改變.

　　3、前兩者均未改變,但被指定的準據法本身發生了改變.

　　為了解決時際法律沖突,一般而言,最好在制定沖突規則時就明確應適用何時的法律.

　　對于被指定的準據法本身發生了改變的情況,可因國家的改變而通過立法程序對有關的實體法作出修改,還可以因政權的更替而發生新實體法對舊實體法的取代,也可因該準據法所屬法域的領土主權隸屬發生改變而發生.

　　對于被指定的準據法本身發生了改變的情況,難以有一種統一解決的方法,故除非新法涉及國家的主權或重大利益和法律的基本原則,最好還是通過當事人協商解決準據法的變更問題.

　　法律規避又稱法律欺詐等,是指涉外民事關系的當事人為了利用某一沖突規范,故意制造出一種連結點,以避開本應適用的準據法,并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為.

　　法律規避行為有四個構成要件:

　　1、從主觀上講,當事人規避某種法律是有目的、故意的；2、從規避的對象上講,當事人規避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規定；3、從行為方式上講,當事人規避法律是通過有意改變連結點或制造某種連結點來實現的,如改變國籍、住所或物之所在地等；4、從客觀結果上講,當事人已經因該規避行為達到了對自己適用有利的法律的目的.

　　法律規避的性質有兩種不同的觀點.以努斯鮑姆和巴迪福為代表的一派學者認為,它是一個獨立的問題.以梅希奧、巴丁等為代表的另一派學者認為,法律規避屬于公共秩序問題,是后者的一部分.

　　法律規避的效力問題,各國的分歧有二:

　　1、早期的學者如華赫特、魏斯等人主張法律規避的行為有效.他們指出,既然雙邊沖突規范承認可以適用外國法,也可以適用內國法,那么內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立,前往某一允許為此種法律行為或成立此種法律關系得外國,設置一個連結點以達到適用對自己有利的法律的目的,并未超越沖突法所允許的范圍,也并不與沖突法相抵觸.

　　2、主張法律規避的行為無效的學者認為,法律規避行為的目的是逃避內國實體法的強制性規定或禁止性規定,且是通過欺詐行為來實現的,是一種違反公共秩序的行為；另外,根據“欺詐使一切歸于無效”原則,應否定法律規避行為的效力.

　　目前各國出于對法律正義價值的追求和對本國法律尊嚴的維護,都通過立法或司法實踐對法律規避加以禁止或限制.又可分為兩類:

　　（1）只規定禁止適用本國（法院國）的強行法.如前南斯拉夫、法國等.

　　（2）規定禁止規避本國強行法和外國強行法.如1979年美洲國家組織通過的《關于國際私法一般規定公約》.

　　值得注意,一些國家只認為借該規避行為（如改變國籍或住所）而成立或解除得法律關系無效.至于被改變的連結點是否同樣無效,應由改變后的連結點所在國家的法院決定.

　　中國立法對法律規避問題未作明文規定.但最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》194條規定:當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為,不發生適用外國法律的效力.

　　外國法的查明,是指一國法院根據本國的沖突規范指定應適用外國法時,如何查明該外國法的存在和確定其內容.

　　外國法的查明方法:

　　1、由當事人舉證證明.英國、美國等普通法國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法.這類國家不是將外國法看成法律,而是視為當事人用來主張自己權利的事實,因此應適用的外國法的內容就須由當事人舉證證明,法官沒有依職權查明外國法內容的義務.

　　2、法官依職權查明,無須當事人舉證.歐洲