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第六章 行政合同與行政指導

一、單項選擇題：

1、簽訂行政合同的最主要方式是( ).

A.拍賣 B.邀請發價

C.招標 D.直接磋商

2.行政合同是一種( )行為。

A.內部行政 B.抽象行政

C.單方行政 D.雙方行政

3.行政合同糾紛應通過( )解決。

A.民法救濟途徑 B.經濟法救濟途徑

C.行政裁決 D.行政訴訟

4.行政指導的主體是( )。

A.權力機關 B.司法機關

C.行政機關 D.公民、法人或其他組織

5. 行政指導制度最典型且影響最大的國家是( )。

A.美國 B.日本

C.德國 D.法國

6. 行政指導對行政相對方而言( )。

A.具有強制力 B.不具有強制力

C. 具有部分強制力 D.沒有任何法律意義

二、多項選擇題：

1.行政機關締結行政合同必須遵循的規則有( )

A.出于行政需要 B.不超越行政權限

C.內容和范圍符合國家法律和政策 D.必須有利可圖

2.締結行政合同的方式有( )。

A.拍賣 B.招標

C.邀請發價 D.直接磋商

3.在行政合同中，相對方享有的權力有( )。

A.取得報酬權 B.損害賠償請求權

C.單方面變更合同的權利 D.特權行為損害的補償權

4.下列合同( )屬于行政合同。

A.科研合同 B.糧棉征購合同

C.計劃生育合同 D.購買行政辦公用品合同

5.行政指導以其功能為標準，分為( )

A.管制性行政指導 B.調整性行政指導

C.促進性行政指導 D.宏觀行政指導

6.行政指導的依據有( )。

A.法律 B.法律原則

C.國家政策 D.行政組織法上的職能規定

7.下列屬于限制性行政指導的有( )。

A.抑制物價暴漲 B.禁止化工廠生產的范圍

C.規定外商投資方向范圍 D.農業經營指導

8. 行政指導以其指導層次為標準，分為( ).

A. 宏觀行政指導 B.促進性行政指導

C.限制性行政指導 D.個別行政指導

三、簡答題：

1.簡述行政合同的概念與特征。

2.簡述行政指導的概念及特征。

四、論述題：

1.試論行政合同的作用。

2.試析在我國市場經濟條件下建立、健全行政指導制度的必要性。

五、案例分析

1、吳某與張某結婚時。曾從鄉政府領回一份計劃生育合同，并被要求在合同上簽字。后來，吳某違反計劃生育規定，生育兩胎。鄉政府便按照合同規定對吳某進行處理。但吳某對此提出異議，認為鄉政府作為一級國家機關，應當嚴格依法行政，國家已經對計劃生育作出規定，鄉政府就應該不折不扣地執行，怎么能用國家賦予的權力與公民討價還價，簽訂所謂的計劃生育合同呢?因此，鄉政府與其簽訂的計劃生育合同，是鄉政府濫用計劃生育管理權的結果，是違法無效的。問：鄉政府簽訂的計劃生育合同違法嗎?

2、2001年3月13日某市人民政府為了促進玄武巖石村企業上規模、產品上檔次，發布政辦(2001)14號文件，批準下發《某市工業領導小組辦公室2001關于年玄武巖石板材加工企業扶優扶強的意見》。該文件中，確定2001的年在全市扶持具有一定規模的31家石板材企業。文件規定，第三人福建玄武石材有限公司要為年銷售1000收入萬元以上的10家企業，每年全年增加供應玄武巖石料500立方米;每年要為年銷售收入500萬元以上的21家企業，每年全年增加供應玄武巖石料300立方米。該文件以通知的方式發到各鄉鎮人民政府、街道辦事處和市直機關。

原告福建省某隆盛石材廠不服被告政辦(2001)14號文件下發的《某市工業領導小組辦公在于2001年玄武巖石板材加企業扶優扶強的意見》，起訴至法院。原告訴稱政府扶優扶強措施，逐年提高扶優石料提留量的做法，迫使原告逐年減產。其認為被告這種做法制造了不平等，破壞了公平競爭的社會經濟秩序，是違法行為，請求撤銷。

被告辯稱：正辦(2001)14號文件是在取得行政相對方本案第三人的同意后，對其業務所作的非強制性、不直接產生法律后果的行政指導性文件，是非具體行政行為，不具有可訴性，原告無權向法院起訴。

某市人民法院審理認為，被告的政辦(2001)14號文件具有《行政訴訟法》第11第1款第(3)項規定的情形，符合行政訴訟法的受案范圍，予以受理。并根據行政訴訟法的有關規定判決確認福建省某市人民政府做出的政辦(2001)14號文件違法?

問：行政指導的特征是什么?本案被告的政辦(2001)14號文件是否是行政指導?是否具有可訴性?

參考答案：

一、單項選擇題：

1、(C) 2、(D) 3、(D)

4、(C) 5、(B) 6、(B)

二、多項選擇題

1、(ABC) 2、(ABCD) 3、(ABCD)

4、(ABC) 5、(ABC) 6、(ABCD)

7、(AB) 8、(AD)

三、簡答題：

1、答：行政合同是指行政主體為了行使行政職權，實現特定的行政管理目標，而與公民、法人或其他組織經過協商，相互意思表示一致所達成的書面協議。它的特征如下：

(1)行政合同的當事入一方必定是行政主體。行政合同只能在行政主體之間，或與其工作人員，或與公民、法人或其他組織之間簽訂，而不能在平等主體的公民、法人或其他組織之間簽訂。

(2)簽訂行政合同的目的是為了履行行政職權，實現特定的行政管理目標，若行政主體訂合同時不具備上述目的條件，所簽合同則不是行政合同。

(3)行政合同以雙方意思表示一致為前提，屬于雙方行政行為，但相對方的意思表示受到一定程度的限制。

(4)在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有優益權，但并非行政主體可隨意變更或解除合同，而是受一定條件的制約。

(5)行政合同糾紛常常通過行政法的救濟途徑解決。

2.行政指導，是指行政主體在其職責、任務或其管轄的事項范圍內，為適應復雜多變的社會和經濟的需要，根據國家政策、法律、法律原則與精神等，在相對方的同意與協助下，適時靈活地采取非強制手段，以有效地實現一定的行政管理目標而不直接產生法律后果的行為。其主要特征為：(1)行政指導是行政主體的社會管理行為。只有具備行政主體資格的行政機關或法律、法規授權的組織才能實施行政指導行為。(2)行政指導運用的范圍極其廣泛，其方法多種多樣。(3)行政指導屬于“積極行政”的范疇。(4)行政指導是符合現代行政法治原則的一種具有行政活動性質的行為。(5)行政指導是一種柔性的不具有法律強制力的行為。(6)行政指導是一種不直接產生法律后果的行為。

四、論述題：

1.行政合同，是指國家行政機關為實現行政管理目標，在其職權范圍內，與行政相對方相互協商，意思表示一致而簽訂的確立、變更或消滅雙方權利義務關系的協議。

行政合同是一種富有彈性和靈活性的行政管理形式，雖由雙方當事人協商相互意思表示一致而成立，但又保留了行政機關必要的行政優先權，它是行政命令、行政處罰、行政強制等管理手段的重要補充形式，在行政管理實踐中得到廣泛地適用，起到十分重要的作用。主要表現在：(1)從行政機關方面來說，訂立行政合同既可以更好地行使行政職能，保證行政管理目標的順利、迅速實現，又可以因行政合同的權利義務關系明確而避免互相扯 皮、推委，杜絕不負責任的作風。(2)從相對方來說，訂立行政合同既可以使他們更好地發揮主動性、創造性，又使行政合同爭議發生后，控告有門、解決有據。對雙方來說，既可以提高行政效益，又可以多創造社會財富。

2.行政指導，是指行政主體在職權或其所管轄的事務范圍內，為適應復雜多變的經濟和社會生活需要，基于國家的法律或法律原則，適時靈活地采取非強制手段，在行政相對方的同意或協助下，實現一定行政目的的行為。

在市場經濟條件下建立、健全行政指導制度的必要性表現在：(1)行政指導是鞏固和發展社會主義市場經濟的要求。在市場經濟條件下，不可能完全取消政府對經濟和社會的干預，但又不能強制進行，市場經濟必然要求靈活的富有彈性的行政管理手段，行政指導就成為必然選擇。(2)行政指導是轉變政府職能和行政模式的要求。在過去，我國政府職能主要靠行政命令直接干預和管理經濟，行政模式也是一種“官本位”的全面管制模式。在發展市場經濟過程中，弊端很多。實行行政指導自然是經濟體制轉軌、深化改革、轉變政府職能和行政模式的必然結果和客觀 要求。(3)行政指導是現代行政法制成本效益原則的要求。行政指導是一種有利于提高社會綜合效益的行政管理方式， 采用行政指導有利寸：：(1)降低管理本身成本;(2)降低社會成本;(3)更為有效地實現行政管理目標。由此觀之，行政指導是現代行政法制成本效益原則的客觀要求。

五、案例分析

1、分析要點：鄉政府與吳某所簽訂的計劃生育合同在性質上屬于行政合同，是鄉政府為了達到計劃生育的行政管理目標而與公民一方簽訂的協議。該合同在內容上并未違法，即一對夫婦生育一胎。在此前提下，雙方就權利義務達成協議是合法的，并不是濫用計劃生育管理權。

2、分析要點：確定本案被告做出的政辦(2001)14號文件的性質是糾紛的焦點。行政指導作為一種新型的行政作用方式，系指國家行政機關在其管轄的范圍內，對于特定的公民、企業、社會團體等，通過制定誘導性法規、政策、計劃、綱要等規范性文件以及采用具體的示范建議、勸告、鼓勵、提倡等非強制性的方式并輔之以利益誘導促使行政相對人自愿作出或不作出某種行為，以實現一定的行政目的的行為。

本案中，被告辯稱，政辦(2001)14號文件是在取得本案第三人同意后，對其業務所作的非強制性的、不直接產生法律后果的行政指導性文件，因而不具有可訴性。但是由于行政行為具有“復效性”即不僅對行政相對人發生效力，也會對各利害關系人產生不同的影響。被告下發的文件規定，第三人福建玄武石材有限公司要為年銷售收入1000萬元以上的10家企業，每年全年增加供應玄武巖石料500立方米;每年要為年銷售收入500萬元以上的21家企業，每年全年增加供應玄武巖石料300立方米，該文件對第三人來說是為其設立了定點供應的義務;對決定扶持的31家石材企業來說，規定了其必須定點購買或者優先購買第三人玄武巖石的義務，如此一來，行政行為干預經濟活動的情況下，政辦(2001)14號文件表面上與原告并無直接的權力性、強制性的行政關系，但是卻由于定點供應導致原告石材銷售量逐年下降。被告的政辦(2001)14號文件以不再僅僅是行政指導性文件，而是具有影響行政相對人的利害關系權利、義務的效力，被告主張該文件是非強制性的并經第三人同意的行政指導行為以表面現象掩蓋干預公平競爭的實質，其行為為第三人設定了義務，是一種可訴的行政行為，因而最后為法院所否定。