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第十六章　國際民事訴訟法

　　一、民事訴訟中的國際因素主要有:訴訟當事人中有外國人；訴訟客體是涉外民事法律關系；引用的證據具有涉外因素；法院應適用外國法作為案件的準據法；訴訟請求是外國法院或其他機構的判決在內國的承認或執行；訴訟程序涉及的是國際司法協助問題等.

　　二、國際民事訴訟法的淵源:（一）國內立法.國際民事訴訟中的程序規則只適用法院地法.（二）國際條約.

　　三、在對外國人的民事訴訟地位方面,當今世界各國普遍采用國民待遇原則,即在國際民事訴訟中,賦予在本國境內的外國人享有和本國公民同等的民事訴訟權利并承擔同等的民事訴訟義務.根據有關國際條約的規定,均及于難民和無國籍人,一般也及于外國法人和其他組織.

　　各國一般同時規定要以對等或互惠為條件.此種互惠或對等,一般是采取推定原則.

　　中國1991年《民事訴訟法第五條》規定:外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴,同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務.外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制的,中華人民共和國人民法院對該國公民、企業和組織的民事訴訟權利,實行對等原則.

　　四、在解決外國人的民事訴訟權利能力問題時,除了在總體上明確應適用國民待遇外,還應注意以下幾點:（1）從原則上說,外國人的民事訴訟權利能力通常是要由他們的屬人法來決定的.（2）即使內國從法律上對外國人的實體民事權利加以某些限制,但這些限制并不必然同時要及于外國人的民事訴訟權利能力.（3）現在已有越來越多的國際條約,明確約定相互對締約他方的公民和法人等的民事訴訟地位給予國民待遇.

　　五、外國人的訴訟行為能力.通常,各國在規定外國人的民事訴訟行為能力也是適用其屬人法的同時,往往還作補充規定:即如果根據法院地法,有關的外國人有民事訴訟行為能力則不問其屬人法規定如何,就認為外國人有民事訴訟行為能力.

　　中國的《民事訴訟法》及其他立法沒有直接對外國人的民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力的法律適用問題作出明確的規定.但根據中國最高人民法院1988年《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）》第180條的規定,即:外國人的民事訴訟行為能力適用其本國法,但如依其本國法律為無民事行為能力,而依中國法律為有民事訴訟行為能力,則應認定該外國人在中國有民事訴訟行為能力.

　　六、訴訟費用擔保,通常是指外國人或在內國未設有住所的人在內國法院提起民事訴訟時,應被告的請求或依內國法律的規定,為防止其濫用訴訟權利,或防止其敗訴后不支付訴訟費用,而由內國法院責令原告提供的擔保.這種擔保制度中的訴訟費用僅是指除了案件受理費以外的為進行訴訟所必需而應由當事人負擔的實際開支,諸如當事人、證人、鑒定人、翻譯人員的差旅費、出庭費等.目前多數國家仍對未在國內設立住所或在國內沒有財產的原告要求提供此種擔保.

　　對于訴訟費用擔保問題,中國經歷了從要求外國人提供擔保到實行在互惠前提下互免擔保的變遷過程.中國最高人民法院1984年發布的《民事訴訟收費辦法（試行）》特別規定“外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院進行訴訟,應當對訴訟費用提供擔保”.目前中國已改為實行在互惠對等條件下的國民待遇原則.最高人民法院1989年通過的《人民法院訴訟收費辦法》明文規定:外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院進行訴訟,適用本辦法.但外國法院對我國公民、企業和組織的訴訟費用負擔,與其本國公民、企業和組織不同等對待的,人民法院按對等原則處理.

　　司法救助,也稱為訴訟救助或法律援助.司法救助的范圍要比訴訟費用減免的范圍略大些.司法救助除了包括訴訟費用減免之外,還包括其他費用如執行費用、律師費用的減免等.根據1980年訂于海牙的《國際司法救助公約》的規定,司法救助的范圍還包括法律.

　　一國法院在作出是否給予外國當事人以司法救助時,通常要考慮下面幾方面因素:（1）當事人確實沒有支付訴訟費用的能力；（2）訴訟并非顯然無勝訴希望；（3）當事人提出了訴訟費用減免的申請；（4）外國當事人國籍國跟內國有條約關系或互惠關系的存在.

　　中國對外國當事人實行的是互惠的國民待遇原則,為此,外國籍當事人交納訴訟費用確有困難的,同樣可以向中國人民法院申請緩交、減交或者免交.

　　1989年最高人民法院頒布的《人民法院訴訟收費辦法》第27條也明確規定,當事人交納訴訟費用確有困難的,可向人民法院申請緩交、減交或者免交.是否緩交、減交或者免交,由人民法院審查決定.1999年最高人民法院公布了《<人民法院訴訟收費辦法>補充規定》,要求人民法院根據案件具體情況決定當事人緩交、減交或者免交訴訟費用.

　　此外,最高人民法院于2000年發布了《關于對經濟確有困難的當事人提供司法救助的規定》.內容是,第二條:司法救助,是指人民法院對于當事人為維護自己的合法權益,向人民法院提起民事、行政訴訟,但經濟確有困難的,實行訴訟費用的緩交、減交、免交.當事人符合本規定第二條并具有下列情形之一的,可以向人民法院申請司法救助:

　　（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金的；

　　（二）孤寡老人、孤兒和農村“五保戶”；

　　（三）沒有固定生活來源的殘疾人、患有嚴重疾病的人；

　　（四）國家規定的優撫、安置對象；

　　（五）追索社會保險金、勞動報酬和經濟補償金的；

　　（六）交通事故、醫療事故、工傷事故、產品質量事故或者其他人身傷害事故的受害人,請求賠償的；

　　（七）因見義勇為或為保護社會公共利益致使自己合法權益受到損害,本人或者近親屬請求賠償或經濟補償的；

　　（八）進城務工人員追索勞動報酬或其他合法權益受到侵害而請求賠償的；

　　（九）正在享受城市居民最低生活保障、農村特困戶救濟或者領取失業保險金,無其他收入的；

　　（十）因自然災害等不可抗力造成生活困難,正在接受社會救濟,或者家庭生產經營難以為繼的；

　　（十一）起訴行政機關違法要求農民履行義務的；

　　（十二）正在接受有關部門法律援助的；

　　（十三）當事人為社會福利機構、敬老院、優撫醫院、精神病院、SOS兒童村、社會救助站、特殊教育機構等社會公共福利單位的；

　　（十四）其他情形確實需要司法救助的.

　　它還對司法救助的提出、受禮和審查及減交比例等作了規定.

　　根據《民事訴訟法》第5條和《人民法院訴訟收費辦法》第35條的規定,中國對外國當事人實行的是互惠的國民待遇原則,為此,外國國籍當事人交納訴訟費用確有困難的,同樣可以向我國人民法院申請緩交,減交或者免交.此外,我國跟外國締結的司法協助條約或協定對訴訟費用的減免一般均作了專門規定.

　　各國一般都規定,外國當事人如果想要委托律師代為訴訟行為,只能委托在法院地國執業的律師擔任訴訟代理人.

　　領事代理是指一個國家的領事可以根據有關國家的訴訟立法和有關國際條約的規定,在其轄區內的駐在國法院依照職權代表派遣國國民或法人參與有關的訴訟,以保護派遣國國民或法人在駐在國的合法權益.1963年訂立的《維也納領事關系公約》就明確肯定了領事代理制度.

　　中國《民事訴訟法》規定:外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴,需要委托律師代理訴訟的,必須委托中華人民共和國的律師.該法還規定:在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟,從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書,應當經所在國公證機關證明,并經中華人民共和國駐該國使領館認證,或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后,才具有效力.

　　中國最高人民法院于1992年分布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規定:涉外民事訴訟的外籍當事人,可以委托本國人為訴訟代理人,也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人；外國駐華使、領館官員,受本國公民的委托,可以以個人名義擔任訴訟代理人,但在訴訟中不享有外交特權和豁免權.涉外民事訴訟中,外國駐華使、領館授權其本館官員,在作為當事人的本國國民不在中國領域內的情況下,可以以外交代表身份為其本國國民在中國聘請中國律師或中國公民代理民事訴訟.

　　國際民事管轄權:是指一國法院依據本國締結的或參加的國際條約和國內法對特定的涉外民事案件行使審判權的資格.行使國際民事管轄權的法律根據是國際條約和國內立法.

　　在國際民事訴訟中,管轄權問題有著十分重要的意義.首先,正確解決國際民事管轄權,關系到維護國家的主權,管轄權是國家主權在涉外民事司法程序中的必然延伸和表現.其次,正確解決國際民事管轄權,既關系到本國公民、法人乃至國家的民事權益得到及時、有效的保護,也關系到國家國際民商事交流的正常發展.第三,正確解決國際民事管轄權是進行國際民事訴訟程序的前提.最后,正確解決國際民事管轄權,不但有利于訴訟當事人雙方進行訴訟活動和法院的審判活動,也有利于判決的域外承認與執行,推進民商事領域的國際司法合作與協助.

　　國際民事管轄權有直接管轄權和間接管轄權之分.

　　普通管轄又稱一般管轄,它是以被告住所或慣常居所、居所所在國為管轄依據的,實行的是通常所稱的“原告就被告原則”.特別管轄多為彌補普通管轄之不足或對某些種類的案件得作變通之處理而依住所之外的連結因素所定的管轄.

　　如果以法律直接規定和任意選擇為標準,國際民事管轄可分為專屬管轄和任意管轄以及排除管轄.

　　專屬管轄是指根據國際條約和國內法的規定,對某些具有特別性質的涉外民事案件強制規定只能由特定國家的內國法院行使獨占排他的管轄,而不承認任何其他國家的法院對此類涉外民事案件具有管轄權.

　　世界各國對涉及內國國家的案件,應適用國家安全法規的案件,以及涉及本國不動產、國民身份及本國專利的案件等,往往要由自己的法院行使專屬管轄權.

　　平行管轄,亦稱為任意管轄或選擇管轄,是指國家在主張對某些種類的涉外民事案件具有管轄權的同時,并不否認外國法院對此類案件的管轄權.在平行管轄中,可由原告選擇向內國或外國法院起訴.平行管轄多適用于連結因素復雜多樣的有關合同及財產糾紛的案件.

　　與專屬管轄相對立的是排除管轄.排除管轄是指根據國際條約和國內法的規定,有關內國法院得拒絕行使對某些涉外民事案件的管轄.

　　為求減少國際民事管轄權的積極沖突和消極沖突,促進國際民事管轄權的協調,對專屬管轄與排除管轄的范圍宜盡可能縮小,同時擴大平行管轄的范圍.

　　法定管轄是指根據法律的規定,對某類涉外民事案件明確規定只能由某些或某個法院行使管轄權.

　　協定管轄即雙方當事人在爭議發生前、后用協方式確定他們間的爭議由那一個國家的法院管轄.多在合同關系中采用.

　　盡管國際社會普遍承認協議管轄,但并不意味著所有類型的涉外民事案件的當事人都可以通過協議選擇管轄法院.

　　應訴管轄即原告向法定管轄以外本無管轄權的法院起訴,但被告應訴而未對管轄表示異議所形成的管轄權.

　　協議管轄與應訴管轄當在第一審中作出,至于上訴審中當事人則不能另行選擇其他