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2022年浙江自考《國際私法》復(fù)習(xí)筆記第十七章

時間:2022-08-30 14:25:59 作者:儲老師

自考助學(xué)   第十七章 國際商事仲裁法

  國際商事仲裁是指在國際商事活動中,當(dāng)事人雙方依事先或事后達成的仲裁協(xié)議,將有關(guān)爭議提交給某臨時仲裁庭或常設(shè)仲裁機構(gòu)進行審理,并作出具有約束力的仲裁裁決的制度。P.370

  綜觀國際條約及各國立法與實踐,對仲裁國際性的認定,一般有以下幾種做法:

  (1)以單一的住所或慣常居所作為連結(jié)因素,當(dāng)事人中至少一方的住所或慣常居所不在內(nèi)國的,則為國際仲裁。

  (2)以國籍作為劃分標(biāo)準。即當(dāng)事人中至少一方國籍是非內(nèi)國國籍的,則為國籍仲裁。

  (3)以國籍、住所、合同履行地、仲裁地點以及標(biāo)的物所在地等多種連結(jié)因素作為界定標(biāo)準,只要上述連結(jié)因素中的幾個或一個不在內(nèi)國的,都是國際仲裁。如1985年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》。法國可以說是采用多種連結(jié)因素界定仲裁國際性的典型國家。P.370~P.371

  中國關(guān)于仲裁國際性的界定有個變遷的過程,而現(xiàn)今則采取多種連結(jié)因素界定仲裁國際性的復(fù)合標(biāo)準。包括當(dāng)事人的國籍、住所、爭議標(biāo)的物和設(shè)立、變更或終止民(商)事法律關(guān)系的法律事實,涉及港、澳、臺的商事仲裁,也可歸為“國際”仲裁。P.371

  一般而言,多數(shù)國家對“商事”是盡可能作廣義解釋的。依中國于1986年12月2日加入《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》時所作商事保留聲明,中國只對根據(jù)中國法律認定為屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用該公約。P.371

  簡述國際商事仲裁和國際民事訴訟的區(qū)別。P.372

  國際商事仲裁和國際民事訴訟都是解決國際商事爭議的常用的有效方法,但二者有本質(zhì)區(qū)別:

  (1)就機構(gòu)的性質(zhì)而言,國際商事仲裁機構(gòu)只具有民間團體的性質(zhì),而審理國際民商事糾紛的法院,則是國家司法機關(guān)。

  (2)就管轄權(quán)來源而言,國際商事仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)完全來自雙方當(dāng)事人的合意,而法院審理國際民事訴訟的管轄權(quán)則來自國家的強制力。

  (3)就審理程序的公開性而言,國際商事仲裁程序一般都是不公開進行的,而法院審理國際民商事爭議,除極少數(shù)涉及國家秘密或個人隱私的外,原則上是必須公開進行的。

  (4)就當(dāng)事人的自治性而言,國際商事仲裁中當(dāng)事人的自治性大大超過國際民事訴訟中當(dāng)事人的自治性。

  (5)就審級制度而言,國際商事仲裁裁決一般實行一裁終局制。而國際民事訴訟則一般實行二審終審制。

  對于國際商事仲裁的性質(zhì),學(xué)術(shù)界頗有爭議,有的認為它只具司法權(quán)性質(zhì)(司法權(quán)說),有的認為它只具契約性質(zhì)或自治性質(zhì)(契約說或自治說),第三種具有代表性的觀點則認為國際商事仲裁兼有上述兩種性質(zhì)。P.373

  1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》成為當(dāng)前有關(guān)承認和執(zhí)行外國仲裁裁決最有影響的國際公約。中國1986年12月決定加入該公約。P.374

  以仲裁機構(gòu)的組成形式為標(biāo)準,可以把仲裁分為臨時仲裁和機構(gòu)仲裁。P.374

  臨時仲裁,又稱特別仲裁,是指根據(jù)雙方當(dāng)事人的仲裁協(xié)議,在爭議發(fā)生后由雙方當(dāng)事人推薦的仲裁人臨時組成仲裁庭,負責(zé)按照當(dāng)事人約定的程序規(guī)則審理有關(guān)爭議,并在審理終結(jié)作出裁決后即不再存在的仲裁。P.374

  臨時仲裁與機構(gòu)仲裁相比較,有較機構(gòu)仲裁更大的自治性、靈活性及費用更低和速度更快等優(yōu)點。(多)P.374

  常設(shè)仲裁機構(gòu),是指依國際公約或一國國內(nèi)法成立的,有固定的名稱、地址、組織形式、組織章程、仲裁規(guī)則和仲裁員名單,并具有完整的辦事機構(gòu)和健全的行政管理制度,用以處理國際商事爭議的仲裁機構(gòu)。P.375

  以仲裁庭是否必須按照法律作出裁決為標(biāo)準,可將仲裁分為依法仲裁和友好仲裁。P.375

  友好仲裁,也稱友誼仲裁,是指在國際商事仲裁中,允許仲裁員或仲裁庭根據(jù)公平和善意原則或公平交易和誠實信用原則對爭議實質(zhì)問題作出裁決。P.375

  是否進行友好仲裁主要取決于當(dāng)事人的愿望與授權(quán)。同時,是否能進行友好仲裁還得受“仲裁地法”或有關(guān)國際公約的制約。P.375

  解決投資爭端國際中心是根據(jù)1965年簽署的《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》而設(shè)立的一個全球性的常設(shè)機構(gòu)。中心的宗旨是依照公約的規(guī)定為各締約國和其他締約國的國民之間的投資爭端提供調(diào)停和仲裁的便利,促進相互信任的氣氛,

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