第七章 合同的保全

　　第一節(jié) 合同保全的概念和特征

　　所謂合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少或不增加而給債權(quán)人的債權(quán)帶來?yè)p害，允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)或代位權(quán)，以保護(hù)其債權(quán)。

　　其主要特征在于：

　　第一，合同的保全是合同相對(duì)性規(guī)則的例外。

　　第二，合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。

　　第三，合同的保全是基本方法是，確認(rèn)債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)。

　　第二節(jié) 債權(quán)人的代位權(quán)

　　一、代位權(quán)的概念

　　是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。

　　代位權(quán)的特點(diǎn)是：

　　第一，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利，因此債權(quán)人的債權(quán)對(duì)第三人產(chǎn)生拘束力。

　　第二，代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利，可見，債權(quán)人并不是債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不同于代理權(quán)。

　　第三，代位權(quán)是債權(quán)人請(qǐng)求第三人向債務(wù)人履行債務(wù)，而不是請(qǐng)求第三人向自己履行債務(wù)。

　　第四，代位權(quán)的行使必須在法院提起訴訟，請(qǐng)求法院允許債權(quán)人行使代位權(quán)。代位權(quán)不是訴訟上的權(quán)利，而是一種實(shí)體上的權(quán)利。

　　二、代位權(quán)行使的要件

　　第一，債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)的存在。

　　第二，債務(wù)人對(duì)第三人享有到期債權(quán)。

　　第三，須債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。

　　第四，須債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。

　　第五，債權(quán)人代位行使的范圍，京戲以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)。

　　三、代位權(quán)的行使及效力

　　債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中，應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)。

　　債權(quán)人行使代位權(quán)，只能代債務(wù)人行使權(quán)利，而不能處分債務(wù)人的權(quán)利。

　　在行使代位權(quán)過程中，債權(quán)人與不得請(qǐng)求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)，而只能請(qǐng)求債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。

　　（一）對(duì)債權(quán)人的效力

　　一方面，債權(quán)人對(duì)因行使代位權(quán)所獲得的必要費(fèi)用，有權(quán)債務(wù)人予以返還。

　　另一方面，如果債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人拒絕受領(lǐng)，則債權(quán)人有權(quán)代債務(wù)人受領(lǐng)。但在接受以后，應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)返還給債務(wù)人，不能獨(dú)占該財(cái)產(chǎn)并用該財(cái)產(chǎn)充抵自己的債權(quán)。

　　（二）對(duì)債務(wù)人的效力

　　代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸屬于債務(wù)人。

　　（三）對(duì)債務(wù)人的債務(wù)人的效力

　　債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，一般不影響債務(wù)人的債務(wù)人的權(quán)利。

　　第三節(jié) 債權(quán)人的撤銷權(quán)

　　一、撤銷權(quán)的概念

　　債權(quán)人的撤銷權(quán)，是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

　　二、撤銷權(quán)行使的構(gòu)成要件

　　撤銷權(quán)的行使必須符合客觀要件和主觀要件。

　　所謂客觀要件，是指?jìng)鶆?wù)人實(shí)施了一定的有害于債權(quán)人的債權(quán)的行為，才能使債權(quán)人行使撤銷權(quán)。具體包括：第一，放棄到期債權(quán)。第二，無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。第三，以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。

　　所謂主觀要件，是指?jìng)鶆?wù)人與第三人具有惡意。這里，由法院推定第三人有惡意，第三人自己舉證證明自己沒有惡意。

　　三、撤銷權(quán)的行使

　　撤銷權(quán)的行使必須由享有撤銷權(quán)的債權(quán)人以自己的名義向法院提起訴訟，請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人的不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的行為。

　　關(guān)于撤銷權(quán)的行使還應(yīng)注意以下問題：

　　第一，根據(jù)《合同法》第74條規(guī)定，撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。

　　第二，關(guān)于撤銷之訴中的被告。

　　第三，撤銷權(quán)必須在一定期限內(nèi)行使。

　　撤銷權(quán)的效力體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　第一，對(duì)債務(wù)人的效力。